Tribunal de Justiça do Estado do Amapá mantem entendimento da primeira instância, processo: 0042347-94.2017.8.03.0001, que afastou a cobrança do ICMS-Diferencial de Alíquota nas operações interestaduais. A decisão foi publicada no Diário da Justiça-TJAP, 11.10.18.
Após analisar apelação da Procuradoria, aduzindo que a cobrança segue preceito constitucional, o Egrégio Tribunal entendeu por rejeitar recurso por falta de relação jurídica da matéria tributária.
O litigio em questão atinge um grupo específico de contribuintes que atuam na atividade de construção civil. É comum essas empresas transacionarem com fornecedores de fora do estado; aquisição de material de uso e consumo em que serão aplicados diretamente em obras.
Segunda a empresa que sofreu ação fiscal, os produtos não tiveram outra destinação senão os objetivos finais na conclusão de serviço de obras, cuja incidência tributária é alcançada pelo Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza- ISSQN.
Na sentença de primeira instância, Relator entendeu pela inexistência de fator gerador para exigência do ICMS- diferencial de alíquota. Ainda, determinou que a Fazenda Estadual se abstivesse de inscrever ou cobrar qualquer outro valor referente a rubrica de diferença de alíquota, relacionada atividade exercida pela autora (contribuinte) brasil-libido.com.
A decisão do magistrado foi baseada em Súmula 432, do STJ, que prever expressamente: “as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.”
Já em segunda instância, análise do recurso interposto pelo Estado, Relator explicou que a aquisição de materiais para a utilização na construção civil possui fator gerador diverso do ICMS, portanto, não se caracteriza como circulação de mercadorias e serviços. Assim, aquisição de insumos para a prestação de serviços de construção civil está sujeita a tributação do ISSQN, de acordo com a Lei Complementar n° 116/2013.
No mérito Egrégio Tribunal entendeu que a Lei complementar n° 86/96 (LEI KANDIR) determina que o ICMS incide apenas no fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos municípios. Concluiu que o imposto somente será devido quando ocorre uma operação de circulação de mercadorias, na qual fica caraterizado a comercialização de produtos e não no emprego na construção civil.
Veja o acórdão proferido no processo:
Nº do processo: 0042347-94.2017.8.03.0001
Acórdão: TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – RECOLHIMENTO DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇO DE QUALQUER NATUREZA – SÚMULA 432 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1) Segundo a Lei Complementar n.º 86/96, o ICMS incidirá apenas nas hipóteses de fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendido na competência tributária dos Municípios. 2) A aquisição de materiais para utilização na construção civil está sujeita à tributação de ISSQN, conforme o item 7, da lista de serviços da Lei Complementar n.º 116/2003 e orientação perfilada pela Súmula 432, do STJ. 3) Apelo não provido.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, a CÂMARA ÚNICA do Egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAPÁ, por unanimidade, conheceu do recurso e, no mérito, pelo mesmo quorum, negou-lhe provimento, nos termos do voto proferido pelo Relator
Não resta a menor sombra de dúvidas de que a relação jurídica-tributário, pertinente ao ICMS, em relação às empresas de construção civil, não comporta entendimento diverso do que já foi firmado no Superior Tribunal de Justiça, especificamente o que dispõe a súmula 432.
Salvo em sentido contrário, ficar comprovado que as aquisições de outros estados são frutos de ações que visam burlar arrecadação, ou seja, atividade de construção civil é uma verdadeira farsa empresarial, com objetivo final diverso.
É de bom alvitre destacar, que cabe Recurso por parte do Estado contra decisão do Tribunal, pois exitem questões a serem esclarecidas quanto ao mérito, especialmente se a circulação de mercadorias as construtoras estão na hipótese de incidência do imposto prevista na EC 87/15.
Até a Próxima.
