ICMS – Substituição tributária- Carnes de Conservas em Lata

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PARECER N° 2016.01.05.00001

RELATÓRIO: [Consulente], por meio do seu representante legal, vem formular Consultar sobre a interpretação da legislação tributária, tendo em vista os fatos e fundamentos que a seguia expõe:

A Requerente exerce atividade de comércio atacadista de gêneros alimentícios, adquirindo mercadorias de outras unidades da federação.

A partir de suas operações com fornecedor JBS S/A, apresentou dúvidas quanto aplicação de alíquota sobre as mercadorias ALMONDEGAS MISTA AO MOLHO LATA, CARNE BOVINA CONSERVA LATA E FIAMBRE – LATA BORDON, nas operações interestaduais, NCM/SH 1602.50.00, especificados como carnes acondicionadas em latas.

Aponta que o Regulamento do ICMS-AP, destaca a alíquota interna de 12% para a mercadoria classificada na posição 1602.50.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM/SH, portanto, o fornecedor deveria tributar essas mercadorias com esse percentual de alíquota interna.

Ocorre que o requerente não concorda com a sistemática aplicada pelo fornecedor que utiliza a alíquota de 12%, segundo seu entendimento, sem redução da base de cálculo para as referidas mercadorias.

Continua sua análise, explicitando que o art. 25, alínea J, parágrafo §3° do Decreto n° 2269/98, determina que nas operações com sardinha e carne em lata a alíquota interna é de 12% e tem sua base de cálculo reduzida em 41,67% (quarenta e um inteiros e sessenta e sete centésimos por cento)   

Sendo que o fabricante entende que o RICMS-AP trata de carne de lata e não conservas de carnes.

Diante desses fatos, solicita o contribuinte esclarecimento sobre a seguinte indagação:

Em relação às operações entre Consulente e a JBS S/A envolvendo as mercadorias Almondegas Mista ao Molho Lata, Carne Bovina Conserva Lata e Fiambre – Lata Bordon, provenientes de Estados signatários ou não, qual a alíquota a ser aplicada nas operações internas cujo fornecedor se configura na condição de contribuinte substituto: 12% (doze por cento) com ou sem redução na base de cálculo ?  

 …

É o relatório.

II – FUNDAMENTAÇÃO

Inicialmente, destaca-se que assiste ao requerente o direito fundamental de petição previsto no art.5° inciso XXXIV da Constituição Federal de 1988 que fundamenta juridicamente a consulta.

O consulente busca informação sobre a interpretação acerca de determinado dispositivo legal ao dirigir seu questionamento à Administração e a certeza da obtenção da resposta por parte do Fisco e o suporte da segurança jurídica sobre a situação de fato trazida à baila.

O Código Tributário do Estado do Amapá (CTAP), Lei n° 0400/97, em seu art. 224 aduz que o sujeito passivo poderá formular consulta sobre dispositivo da legislação tributária aplicáveis a fato determinado.

Com efeito, casos há em que a legislação de apresenta obscura sobre determinado fatos e ensejam o processo de consulta que para ser eficaz deve versar, especificamente, sobre um dispositivo legal de aplicação tributária e a dúvida deve estar diretamente ligada às atividades desenvolvidas pelo Consulente.

(…)

DO MÉRITO

No intuito de instruir o processo para adequado embasamento legal, foi solicitado (fls.09) manifestação sobre o pedido do requerente ao Centro de Pesquisa e Análise Fiscal (CEPAF), que gerencia o sistema de gestão de transito de mercadorias (CHECKIN – GTRAN) e, por consequência, conhece as nuances do cálculo de substituição tributária.

Ao pedido, foi emitida informação fiscal de fls. 10-12 que incluiu memorial de cálculo da DANFE n° 740.870 (fls.06) embasando e fundamentando os argumentos aduzidos na inicial pelo requerente.

Pela análise dos cálculos apresentados, verificou-se que o valor (…) retido a titulo de substituição tributária pelo fornecedor JBS S/A é exatamente igual ao montante apurado pelo CEPAF ao analisar a questão levantada pelo requerente.

(…)

Partindo dos cálculos apurados, o CEPF analisou a previsão da alíquota e redução da base de cálculo incidentes sobre as mercadorias e previstas na Legislação interna do Estado do Amapá, informando que o fornecedor da mercadoria efetuo o cálculo correto da substituição tributária para os itens apresentados (…)

Ao final da sua informação, conclui: farmbrazil.com.br

     As mercadorias: ALMONDEGAS MISTAS AO MOLHO LATA E FIAMBRE – LATA BORDON não sendo carne em lata, deverão ser classificadas de acordo com o item 79.0 do Anexo XXII, do Decreto n° 2.269 de 24 de julho de 1998,portanto, sem Redução de sua Base de Cálculo. 

      A mercadoria: CARNE BOVINA CONSERVA LATA deve ser classificadas de acordo com o art. 25, inciso III, alínea J, §3° do Decreto n° 2269/98 (RICMS),portanto, com Redução de sua base de cálculo.

      Após considerações CEPAF e antes de adentrar no mérito sobre qual alíquota interna e aplicável nas operações do requerente, faremos a análise da relação DESCRIÇÃO X PRODUTO X NCM e suas variáveis para o cálculo de Substituição Tributária.

A substituição tributária é devida para as mercadorias expressamente previstas no Regulamento do ICMS, Decreto n° 2.269/1998 (RICMS-AP), sendo que a aplicação desse regime jurídico restringe-se às mercadorias que se enquadram, cumulativamente na descrição e na classificação da NBM/SH constante no regulamento.

 …

Para fins de substituição tributária, quando um Protocolo/Convênio prevê em seu corpo uma relação de produtos com a referida NCM e descrição, pressupõe-se que o legislador quis atentar o aplicador do direito para a classificação dos produtos não apenas pela NCM, mas levando em consideração, também, a descrição contida na norma.

Devemos, portanto, considerar que a utilização da NCM na identificação da mercadoria sujeita ao regime possui caráter acessório em relação a descrição contida no texto do Protocolo/Convênio.

O entendimento de que todas as mercadorias constantes da NCM estão sujeitos ao regime de ST, só é possível na hipótese do Protocolo/Convênio fazer referência somente à NCM.

Caso contrário, é necessário levar em conta tanto a descrição da mercadoria (análise principal) quanto à posição na NCM (análise acessória). Principalmente se uma classifica segundo a utilização da mercadoria e a outra em relação à estrutura química.

Pois bem, nesse exato ponto, chega-se à conclusão de que o fabricante da mercadoria é o responsável principal pela classificação correta da NCM/SH, pois ele é quem conhece a estrutura química do produto para que possa definir sua posição.

A requerente [Consulente] aduz na inicial que o fabricante das mercadorias Almondegas Mista ao Molho Lata, Carne Bovina Conserva Lata e Fiambre Lata Bordon, entende que o art.25, inciso III, alínea j do RICMS-AP trata de carne em lata e não de conserva em lata, que é o caso do seu produto.

Portanto, o fornecedor afirma que o produto que fabrica não é carne em lata e, sim, conserva de carne que um produto distinto daquele contido no referido dispositivo do Regulamento do ICMS –AP.

Quanto à análise da alíquota prevista no Código Tributário do Estado do Amapá (CTAP), lei n° 0400/97, que é o instituto normativo responsável pela definição das alíquotas de ICMS, em seu art, 37, inciso III, alínea J define:

         Art.37 – As alíquotas do imposto são:

         (…)

         III – Nas operações internas:

         (…)

j – 12% (doze por cento) nas operações com arroz; aves vivas, frescas, resfriadas e congeladas, classificadas nas posições 0207 da NBM/SH; café torrado e moído; açúcar de cana, classificado na posição 01701 a 01702, da NBM/SH; carnes frescas, resfriadas e congeladas, de origem bovina, bufalina, caprina, ovina e suína; carnes frescas, resfriadas e congeladas de animais silvestres amazônicos, criados em cativeiros; enchidos e semelhantes, classificados na posição 1601, NBM/SH; farinha de mandioca; leite em pó e in natura; margarina e creme vegetal; manteiga; óleos comestíveis; sabão em barra e em pó; sal comum; feijão; ovos; creme e escova dental; sabonete sólido; xampu e condicionador de cabelo, classificados nas posições 3305.10.00 e 3305.90.00, NBM/SH; desodorante antiperspirante, classificados na posição 3307.20, NBM/SH; papel higiênico; fósforo; palha de aço; pães, fubá de milho; alho; farinha de trigo; bolacha e biscoito classificados nas posições 1905.3 a 1905.90.20 da NBM/NCM; bolo, classificado na posição 1905.20.90, da NBM/SH; macarrão; sardinha e carne em lata; charque, vinagre, batata, gás liquefeito de petróleo – GLP até 13 kg, gás de cozinha derivado de gás natural – GLP/GN até 13 kg; ouro em estado bruto. (grifo nosso)

Pela simples leitura do texto da lei, verifica-se que possui alíquota interna de 12% a mercadoria carne em lata e outros produtos correlacionados devem ser enquadrados na alíquota interna geral para as demais mercadorias, qual seja, 18%.

O produto carne em lata está contido no item 79.0 do Anexo XXII, do Decreto n° 2269, de 24 de julho de 1998, que dispõe sobre a substituição tributária nas operações com produtos alimentícios, senão vejamos:

ITEM

CEST

NBM/SH

DESCRIÇÃO

%MVA-INTERNA

ALIQ.

INTERNA

%MVA AJUSTADA OIRIGEM 7%

%MVA AJUSTADA OIRIGEM 12%

%MVA AJUSTADA ORIGEM 4%

79.0

17.079.00

1602

Outras preparações e conservas de carne, miudezas ou de sangue

38,00

12%

38,00%

38,00%

38,00%

Um dos objetivos da introdução do CEST (código especificador da substituição tributária) pelo Convênio ICMS 92/15 foi uniformizar e identificar as mercadorias e bens passíveis de sujeição ao regime de substituição tributária de forma a minimizar os conflitos entre NCM e descrição para os fins de enquadramento do produto no regime da ST.

Ocorre que mercadoria carne em lata com NCM 1602 está enquadrada no mesmo CEST (17.079.00) de outras mercadorias fabricadas pelo fornecedor JBS S/A, de maneira que não é possível o desmembramento do produto, senão pela alteração do CV ICMS 92/15.

Dessa forma, os termos especificados no art. 37, inciso III, alínea J da Lei 0400/1997 e art. 25, inciso III, alínea j do RICMS-AO, aos produtos integrantes do CEST 17.079.00, hoje vigente, deve ser aplicada a alíquota interna de 12%.

Caso, futuramente, haja desmembramento de uma CEST único a especificarcarne em lata somente este produto terá alíquota 12% e os outros serão enquadrados na alíquota interna geral de 18% para demais mercadorias não inseridas na cesta básica.

Superadas os argumentos sobre classificação da NCM, enquadramento da mercadoria na ST e alíquota aplicada, começa-se a análise da redução da base de cálculo que é o cerne da dúvida que paira sobre o requerente (…).

O texto do parágrafo 3°do art. 25, inciso III, alínea j do RICMS-AP determina que os produtos constantes da alínea j do inciso III deste artigo, exceto gás liquefeito de petróleo – GLP até 13 Kg, gás de cozinha derivado de gás natural –GLP/GN até 13 kg, tem sua base de calculo reduzida em 41,67%, (quarenta e um inteiros e sessenta e sete centésimos por cento).

Assim, o instituto da redução da base de cálculo tem a natureza jurídica de isenção fiscal parcial em conformidade com a doutrina e jurisprudência e entendimento dos Fiscos Estaduais.

À luz do art. 111 do Código Tributário Nacional, Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966, é, também, entendimento consolidado na doutrina e jurisprudência pátrias que a concessão de isenções deve se analisada literalmente pelo aplicador do direito.

Preceitua o artigo 111 do CTN que interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre a outorga de isenções.

Assevera o professor Hugo de Brito Machado que essa disposição há de ser entendida no sentido de que as normas reguladoras das matérias ali mencionadas não comportam interpretação ampliativa nem integração por equidade (Curso de Direito Tributário, São Paulo: Malheiros Editores, 2001,p.98).

A partir dessa regra, constata-se que não é possível a concessão da redução da base de cálculo para as mercadorias Almondegas Mista ao Molho Lata, Carne Bovina Conserva Lata e Fiambre ¿ Lata Bordon, pois as regras contidas no § 3° do art.25 c/c inciso III, alínea j do mesmo dispositivo legal do RICMS-AP, determinam que somente carne em lata é possível do beneficio fiscal de redução de 41,67% em sua base de cálculo.

Também, não devem prosperar os argumentos do requerente alegando que o fornecedor está equivocado na classificação de sua mercadoria, pois ele é quem tem o dever de enquadrar o seu produto na codificação da NCM/SH de acordo com os critérios estabelecidos na TIPI (TABELA DE INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS).   

Dessa forma, correto seu entendimento de que o RICMS-AP trata de carne em lata e não em conserva de carne, dando interpretação literal ao dispositivo legal somo deve ser feito para as regras de isenções fiscais, ainda que parciais.

 III – CONCLUSÃO

(…)

Ademais, informa-se o que segue:

a)   a alíquota a ser aplicada nas operações internas cujo fornecedor se configura na condição de contribuinte substituto tributário é de 12% (doze por cento) SEM REDUÇÃO NA BASE DE CÁLCULO para as mercadorias Almondegas Mista ao Molho e Fiambre ¿ Lata Bordon.

b)   a alíquota a ser aplicada nas operações internas cujo fornecedor se configura na condição de contribuinte substituto tributário é de 12% (doze pro cento) COM REDUÇÃO NA BASE DE CÁLCULO para a mercadoria Carne Bovina Conserva Lata.  

(…)

É a Informação