R E L A T Ó R I O
Trata-se de Recurso de Ofício interposto pela própria JUPAF, nos termos do art. 206 da Lei n° 0400/1997, contra decisão proferida por aquele órgão julgador de primeira instância, que julgou, conhecer a impugnação, em razão de sua TEMPESTIVIDADE, para julgar a ação fiscal IMPROCEDENTE, conforme Decisão nº 056/2017 (fls. 347/350).
Informa o libelo fiscal que o lançamento decorreu da seguinte infração:
“Contribuinte utilizou crédito fiscal de ICMS, em desacordo com a legislação vigente e não apresentou Livro de Registro de Entradas referente ao exercício de 2010 e as notas fiscais de entradas relativos ao exercício de 2011, ocasionando o estorno dos créditos fiscais declarados pelo contribuinte, conforme o Demonstrativo de estorno de crédito Fiscal – ano 2009 (as fls. 11/98) e o RESUMO DA DIAP, anos 2009/2010 e 2011 (as fls. 113/114), alcançando o montante original de R$ 368.971.32. Infringindo ao disposto nos atr. 34, VI, IX E XIII, do Decreto nº 2.269/98 – RICMS/AP. Com penalidades previstas na alínea “b” do inciso XXXIX, do artigo 161 da Lei 400/97 – CTE/AP.”
Em consequência, a fiscalização apurou o “ICMS a recolher no valor de R$ 368.971.32”. Com as devidas atualizações, juros e multas, resultando no crédito tributário no valor de R$ 1.253.036,68.
O contribuinte tomou ciência do auto de infração nº 1618/2014 em 16/01/2015, fls. 04, e apresentou em 12/02/2015, impugnação ao auto de infração, portanto de forma tempestiva, fls. 325/343.
Alegando em síntese, que com referência ao crédito tributário cobrado, ocorreu o fenômeno da decadência, com relação ao período de janeiro a dezembro de 2009, objeto do auto de infração 1618/2014.
E que no caso em apreço, observa-se que a formalização do A.l. n° 1618/2014, se configurou na data em que o contribuinte tomou ciência do mesmo, ou seja, em 16/01/2015. Isto significa que, entre a data do último fato gerador lançado em (dezembro de 2009) e a data em que o auto de infração foi constituído (16/01/2015) decorreram mais de 5 (cinco) anos, donde se conclui que os débitos relativos aos fatos geradores ocorridos de janeiro a dezembro de 2009, não mais podem ser exigidos, posto que atingidos pela decadência, considerando que entre as datas dos fatos geradores até a data da ciência do lançamento (16/01/2015), transcorreram mais de cinco anos.
E mesmo que se diga que para contagem do prazo decadencial a partir da data do fato gerador deve haver o pagamento, a empresa lembra que apurou e realizou pagamentos no exercício de 2009, conforme provam documentos, em anexo, fls 344. E no caso, como houve pagamento do ICMS no período, a contagem do prazo decadencial inicia-se da data do fato gerador, conforme jurisprudência mansa e pacífica dos tribunais.
Eu seu pedido requer que:
a) seja declarada a decadência dos débitos relativos ao período de janeiro a dezembro de 2009, conforme exposto no item 2.1., ou ainda,
b) caso os senhores não considerem decadente todo o crédito tributário, seja o lançamento considerado nulo por ofensa ao direto de defesa ou por estorno de crédito sem motivos, conforme expostos nos itens 2.2. e 2.3 desta impugnação;
c) e ainda senhores, caso o lançamento não seja considerado decadente ou nulo, que seja revista à multa, para reduzir a multa de 100% para 50%, nos termos expostos no item 2.4.
Em tempo: gostaríamos de ressaltar que a empresa/impugnante anexou apenas alguns documentos (amostragem) em razão do grande volume de documentos em arquivo, mas, que todas as notas fiscais de entradas e Livros de Entradas se encontram à disposição desta Junta, caso desejem verificar.
Nestes Termos
Pede e Espera Deferimento
Os autos foram remetidos a JUPAF em 05/05/2015 fls. 345, e em decisão fundamentada nº 056/2017 fls. 347/350, em 07/03/2017, que julgou a ação fiscal improcedente, pois o crédito que constitui o auto de infração 1618/2014, foi atingido pelo fenômeno da decadência, tornando inválida a competência da Fazenda Pública Estadual em constituir o crédito tributário, o contribuinte tomou ciência da decisão 056/2017 JUPAF em 02/02/2018, fls. 351 e ficou inerte e no dia 28/03/2018 fls. 354, os autos foram encaminhados a PTRI PGE para emissão de parecer e em 27/09/2018, emitiu o parecer nº 016/2018, pela seguinte conclusão Feita a devida análise do processo administrativo em epígrafe, s.m.j., opinamos no sentido de que seja reconhecida a ação fiscal como parcialmente procedente, para manter os valores lançados referentes ao período de fiscalização compreendido de 2010 a 2011, os quais não são alcançados pela decadência, ante os argumentos expostos.
E em 27/09/2018 os autos foram encaminhados ao Conselho Estadual de Recursos Fiscais CERF-AP, para reexame do caso nesta instância superior.
É o relatório
PARECER E VOTO
O contribuinte gozou do mais amplo direito do contraditório, a impugnação foi tempestiva e o recurso de ofício foi interposto na forma e no prazo da lei.
Conforme o exposto acima, a JUPAF decidiu pela improcedência da ação fiscal, conforme decisão n. 056/2017, fls. 347/350, extinguindo o crédito tributário lançado, através do auto de infração n. 1618/2014, por este ter sido atingido pelo fenômeno da decadência, art. 173 I, do CTN, consta também as fls. 355/358, manifestação expressa da PGE – PTRI, recomendando que seja julgado parcialmente procedente para manter os valores lançados referente ao período de fiscalização compreendido de 2010 a 2011, os quais não são alcançados pela decadência, ante os argumentos expostos, porém de acordo com a descrição do auto de infração n. 1618/2014, o lançamento teve como principal infração o fato do contribuinte utilizar crédito fiscal de ICMS em desacordo com a legislação tributária vigente, no montante original de R$ 368.971,32, no exercício de 2009, infringindo o disposto nos arts. 34 VI, IX, e XIII, do RICMS/AP, decreto 2269/98, e suas alterações posteriores, com penalidades previstas na alínea “b” do inciso XXXIX, do art. 161, da lei 0400/97/CTA-AP.
Compulsando os autos verifico que tem razão o contribuinte impugnante pois o auto de infração 1618/2014, é fruto de objeto da ação fiscal em profundidade, no período de 01/01/2009 a 31/12/2009, não relatado nenhum outro período, contando que os lançamentos todos ocorreram em 2009, e que o exercício seguinte começa em 01/01/2010, portanto em simples matemática verificamos que do início do ano seguinte ou seja 01/01/2010, até a data da notificação/ciência do contribuinte com relação o auto de infração ocorreu mais de 05 (cinco) anos, portanto, agiu corretamente a JUPAF ao julgar pela perda do direito de lançar o crédito tributário pela Fazenda Pública Estadual, pois a decadência se institui em perda do direito de lançar, ou de constituir o crédito tributário, tal matéria é regida pelo CTN tendo o art. 173 I, e 150 § 4º como principais dispositivos legais sobre o tema, o grande enfrentamento quando se trata de analisar o instituto da decadência é sobre o termo inicial da contagem do prazo.
A regra do artigo 173 I do CTN determina como termo inicial o primeiro dia do exercício financeiro seguinte em que o tributo poderia ter sido efetuado, senão vejamos:
‘Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; “
A regra do artigo 150 § 4º do CTN por sua vez disciplina:
“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
(…)
§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação”.
Conforme aforado acima, o instituto da decadência fulmina a atividade fiscal do ano de 2009.
Vejamos o julgado a abaixo:
APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – I- TRIBUTO SUJEITO A
LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – ICMS – FALTA DE PAGAMENTO
ANTECIPADO – DECADÊNCIA NOS MOLDES DO ART. 173, I, DO CTN – II-
RECOLHIMENTO A MENOR – DECADÊNCIA NOS MOLDES DO ART. 150, § 4o, DO CTN – II- INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 40, § 4o DA LEI 6.830/80 (INCLUÍDO PELA LEI 11.051/2004, DE 29/12/2004) – INEXISTÊNCIA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO IMPRÓVIDO – I- Para os tributos sujeitos à lançamento por homologação cujo pagamento NÃO foi antecipado, aplica-se a regra disposta no art. 173, I, do CTN, segundo o qual o direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se no quinquênio legal contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento deveria ter sido efetuado. II- Para os tributos sujeitos à lançamento por homologação cujo pagamento ocorreu antecipadamente, ainda que de forma parcial, aplica-se a regra contida no art. 150, §4° do CTN que assim dispõe: “Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; (…)”. Ill- O artigo 40, §4°, da Lei de Execução Fiscal, limita-se a regulamentar apenas matéria processual, o que não ofende o artigo 146, III, da Carta Magna. (TJMT-Ap 132583/2011 – Rei. Des. José Silvério Gomes – DJe 18.07.2012 – p. 14)v96.
Quanto ao parecer da PGE PTRI n. 016/2018, que em sua conclusão recomenda que seja feita a devida análise do processo administrativo em epígrafe smj opinamos no sentido que seja reconhecida ação fiscal como parcialmente procedente para manter os valores lançados referente ao período de fiscalização compreendido de 2010 a 2011, os que não são alcançados pela decadência ante os argumentos expostos.
Ocorre que os créditos tributários correspondentes aos anos 2010/2011, não constam do montante cobrado no auto de infração 1618/2014, e tão somente os fatos geradores relativos ao ano de 2009. Portanto neste auto de infração só estão contemplados os créditos tributários referentes ao ano de 2009 do supracitado contribuinte.
Diante do exposto, e por tudo que nos autos consta, voto pelo conhecimento do recurso de ofício, para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo a Decisão nº 056/2017 JUPAF, que julgou a AÇÃO FISCAL IMPROCEDENTE.
É o voto que expresso a essa Egrégia Corte.
Sala de seções do Conselho Estadual de Recursos Fiscais em 18/10/2018.
