RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Ofício, nos termos do art. 206 da Lei n° 0400/1997, visto que a decisão do órgão colegiado da JUPAF julgou parcialmente procedente o crédito fiscal. Assim, segue recurso oposto à Decisão nº 131/2016.

O auto de infração lavrado pela Fiscalização Volante diz respeito a mercadoria em circulação sem documento fiscal, em poder de terceiros. No Termo de Apreensão n° 382/2011 existe as seguintes informações:

1-data da apreensão das mercadorias foi 06/12/2011;

2-Sr. Altemir Ferreira da Silva deu ciência pela transportadora e pelo contribuinte;     

3-dados do transportador; o endereço em que as mercadorias foram abordadas não é mencionado. Somente o mesmo endereço da autuada; 

4-não se informa qualquer veículo ou motorista que estivesse transportando as mercadorias no momento da sua apreensão.

Pelo fato descrito na peça acusatória contribuinte cometeu infrações à legislação estadual. Dessa forma, recai sobre autuado a exigência do crédito tributário no valor de R$ 7.732,00 (Sete mil, setecentos e trinta dois reais), já acrescido de multa.

Desta forma, teria o contribuinte cometido infringências aos artigos 34, VI e 105-C, I, do Decreto n° 2269/98-RICMS/AP. Nesse sentido, a penalidade capitulada ao fato está descrita no art. 161, VIII da Lei n° 400/97. 

Dados do Termo de Apreensão lavrado pela Fiscalização:

Cientificada in loco, 06/12/2011, assinatura do Sr. Altemir Ferreira da Silva, aposta ao auto de infração (fls. 04); contribuinte interpôs petição impugnatória (fls.09) à Junta de Julgamento de Processos Adm. Fiscais – JUPAF no prazo estabelecido em lei, requerendo improcedência da exigência fiscal e alegando que houve austeridade por parte do agente fazendário onde discerne sobre a questão:

(…) na ocasião da lavratura do Auto de Infração n° 562/2011, a Fiscal de plantão pela sua intransigência, pois, a mercadoria estava com os seus documentos fiscais de compra da mercadoria, objeto deste Auto de Infração, todo legal, com tudo isso a Fiscal multou a transportadora pelo imposto da mercadoria e mais 100%, como se a transportadora fosse proprietária da mercadoria e não o contribuinte citado na nota fiscal eletrônica.  

Em sede de impugnação administrativa, o autuado apresentou Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica – DANFE n° 99315, emitido em 31.10.2011; anterior ao auto de infração, 06.12.2011; dados do emissor VITI VINICOLA CERESER LTDA, cidade de Jundiaí/SP. Apresenta ainda Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas n° 001940 (fl.10); MARPE, Transporte Rodoviários Ltda, que serviu de comprovação de REDESPACHO da carga no porto da autuada, localizada Av. Bernardo Saião, em Belém do Pará.  

Dados de DANFE ( n° 99315) apresentado pelo autuado:

Depreende-se da leitura do Termo de Apreensão 382/2011 e Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica – DANFE n° 99315 há coincidência de quantidades e marcas de mercadorias registrados nos dois documentos (330 cx).

Seguindo o curso regular processual, os autos chegaram conclusos à Jupaf sendo distribuído ao Membro/Relatora Edy Pinheiro de Oliveira; vindo a se manifestar pela redução de penalidade.

Pelo exame que fez dos documentos acostados aos autos, a Relatora concluiu que o contribuinte ao ser abortado pela fiscalização volante, não portava as notas fiscais que acobertassem as mercadorias que transportava e, por este fato foi autuado pela fiscalização.

Assim, os julgadores de primeira instância entenderam que as mercadorias estavam em situação irregular, em poder da transportadora, cuja capitulação de penalidade aplicada está preceituada no art.161, inciso VIII, da Lei n° 0400/97, e dividido em duas situações distintas no mesmo inciso, senão vejamos: primeira parte trata de multa de 100% aplicada ao próprio contribuinte detentor do negócio jurídico, sem comprovação de documento fiscal; no segundo caso de trata-se de empresa de transporte ou pessoa física que movimenta cargas desacompanhadas de documentação fiscal, multa de 50%.

Decisão JUPAF – Crédito Tributário.

Deste modo, foi excluído do auto de infração a multa de 100% e aplicada de 50% ao sujeito solidário, pois se tratava de contribuinte de atividade de transporte de cargas, desta forma, multa foi reduzida de R$ 3.876,00 para R$ 1.938,00.

Remetidos os autos à Procuradoria Para Assuntos Fiscais, esta se posicionou nos seguintes termos, resumidamente:  lançamento inicial e de valor inferior a 30.000 (trinta mil) UPF, com fulcro no artigo 10, I, do Regime Interno do CERF, encaminhamos o presente para seu trâmite normal. Reservando-se esta Procuradoria para se manifestar em sessão de julgamento.     

Este é o relatório do estado do processo, do qual passo a decidir.

PARECER E VOTO

Conforme já relatado acima, contra a autuada foi lavrado o auto de infração n° 562/2011 em decorrência da constatação mercadorias sem documentação fiscal, encontradas em poder da transportadora.

Consta nos autos que a Fiscalização Volante ao se deparar com a situação pôde observar que a mercadoria (bebida quente) se encontrava irregular perante a legislação tributária estadual. Desta forma, ficou configurado o transporte sem correspondente DANFE, o que levou a lavratura do Termo de Apreensão.

Nesse sentido, vejamos o que diz a legislação tributária estadual, Decreto nº 2269/98, que trata da matéria em questão:

Art. 34. São obrigações dos contribuintes:

 VI – escriturar os livros, após prévia autenticação, e emitir documentos fiscais na forma regulamentar; (grifo nosso)

(…)

Art. 105 – C. A Nota Fiscal Eletrônica – NF-e deverá ser utilizada pelos contribuintes do Imposto sobre Produtos Industrializados (…) 

Ainda, a Lei n° 0400/97 impõe a seguinte penalidade:

Art. 161. As infrações e suas respectivas penalidades, decorrentes do não cumprimento das obrigações principais ou acessórias do ICMS, são as seguintes: 

…

VIII – Entregar, remeter, transportar, receber, estocar ou depositar mercadoria desacompanhada de documentação fiscal ou com documento fiscal inidôneo:

Multa – 100 % (cem por cento) do valor do imposto aplicável ao contribuinte que tenha promovido a entrega, remessa, recebimento, estocagem ou depósito da mercadoria; 50 % (cinquenta por cento) do valor do imposto apurado ao transportador, quando o transporte for realizado por terceiro.

Diante dos fatos que se apresentam, em nenhuma circunstância as mercadorias sem documentação fiscal podem ser consideradas em situação regular. Portanto é fácil concluir que no momento da ação fiscal não foi exibida o DANFE n° 99315, cópia anexada à fl. 11, vindo a mesma ser apresentada em sede de impugnação administrativa.

No entanto, debruçando-me nos autos do processo, e de todo o conjunto probatório documental, algumas conclusões são relevantes em busca da verdade material; ao mesmo tempo, à admissão de alguns fatos importantes para a solução desta pendenga fiscal.

De início o entendimento exarado em primeira instância, fl.20, que todo procedimento de verificação fiscal ocorreu no momento de abordagem pela fiscalização volante, mercadorias desacompanhadas de documentação fiscal, pois se as mercadorias estavam sendo transportadas o natural seria o motorista ter assinado o termo de apreensão.

Destaca que, todos os termos do procedimento Fiscal: Auto de Infração, Termo de Apreensão e Termo de Fiel Depositário foram assinados pela mesma pessoa, Sr. Altemir Ferreira da Silva. Inclusive consigna os termos da impugnação ao JUPAF na condição de administrador da Transportadora, fl.09.          

Assim, diante desse debate, marcado pela importância do resultado final deste Conselho, busco aplicação subsidiária do CPC ao Processo Administrativo Tributário, uma vez que uso do princípio da livre convicção do julgador administrativo se assemelha ao disposto no artigo 131 do CPC, quando estabelece:

“O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o convencimento.” 

Nestas circunstâncias, levando-se em conta que o Termo de Apreensão, lavrado pelo fisco, e DANFE, apresentado pelo contribuinte, a testam as mesmas quantidades e marcas de mercadorias nelas discriminadas, com as correspondentes 330 caixas dos itens apontados como desacobertadas de documentação fiscal; assim, não vejo razão plausível para repudiar esse documento fiscal eletrônico (Danfe) em sede de impugnação administrativa, se considerar que ao julgador administrativo é conferido o livre convencimento na apreciação da prova.

É também, o fato de haver Conhecimento de Transporte, fl.14, na qual confirma o REDESPACHO de carga no porto da autuada no estado do Pará, com destino ao Estado do Amapá, me permite vincular o DANFE n° 99315 referente àquela operação de transporte – C.R.T.C. Dessa forma, concluo que o remetente dos produtos VITI VINICOLA CERESER LTDA, cidade de Jundiaí/SP, emitiu documento fiscal anterior aos fatos da autuação fiscal; e por se tratar de mercadoria submetida a sistemática da substituição tributária, entendo que a penalidade imposta ao transportador e desproporcional aos fatos como se apresentam na motivação do lançamento. Pois a carga era destinada ao estabelecimento comercial J & V LTDA.

Outra situação de relevância é que, uma vez realizada a apreensão das mercadorias os agentes fiscais realizaram pesquisa de preços na praça local, por trata-se de mercadoria ICMS-ST, assim podemos observar que os valores (termo de apreensão) de cada produto são diferenciados do DANFE, o que significa preço praticado ao consumidor final, tudo como ordena apuração na sistemática substituição tributária.

Diante desse fato, a fiscalização reclamou no auto de infração o crédito principal no montante de R$ 3.876,00 (três mil, oitocentos e setenta seis reais) mais penalidade de 100%. Por outro lado, os documentos fiscais (DANFE e C.T.R.C) apresentados posteriormente em sede de impugnação fazem prova em favor da verdade material, na qual objeto da atuação não pode contemplar crédito tributário de mercadorias descritos em nota fiscal, cuja retenção do crédito tributário foi processa na modalidade de substituição tributária.

No caso em questão, o remetente (fabricante) destacou no campo próprio, valor do icms substituição, a quantia de R$ 4.508,83, cobrado do destinatário. Assim, dispõe o ato do Confaz:

CONVÊNIO ICMS 81/93 

Cláusula segunda. Nas operações interestaduais realizadas por contribuinte com as mercadorias a que se referem os correspondentes Convênios ou Protocolos, a ele fica atribuída a responsabilidade pela retenção (…).

Em relação ao crédito tributário apurado na sistemática de Substituição tributária, o Decreto n° 2269/98 nos revela:   

Art. 256 – Ocorrida a substituição ou antecipação tributária, estará encerrada a fase de tributação sobre as mercadorias constantes do anexo único da Lei n.º 0400 de 22 de dezembro de 1997,  e não dará ensejo a utilização de crédito fiscal pelo adquirente, salvo exceções expressas. (grifo nosso)

Por essas razões, apenas no que tange ao crédito tributário lançado no valor de R$ 3.876,00, e por tudo que consta nos autos de prova material, não vislumbro o transportador arcar com o crédito principal lançado no auto de infração, conforme demonstrativo apurado, TERMO DE APREENSÃO, pois a descrição dos produtos seguem a mesma quantidade de produtos registrados na Nota Fiscal (fl.11), os quais comprovam que o fator gerador da operação ocorreu no fabricante, VITI VINICOLA CERESER LTDA, estado de São Paulo; cuja aplicação do MVA de 60% resultou na base de cálculo pelo substituto tributário no montante de R$ 20.819,09; imposto retido R$ 4.508,83. 

Em outro julgamento de idêntica matéria os Conselheiros do CERF decidiram por unanimidade acompanhar a Decisão n° 124/2013 – JUPAF/AP, Processo n° 28.730.17201/2011; no que tange as mercadorias armazenadas em transportadora sem documento fiscal. Neste caso, o auto de infração aplicado não correspondia a verdade dos fatos na sua totalidade, vindo o mesmo a ser reduzido. Vejamos Ementa do CERF:

ACÓRDÃO N° 037/2016 – RECURSO DE OFÍCIO: Nº 010/2016

INTERESSADA: P. O. DO MONTE – ME   

EMENTA: ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO. FISCALIZAÇÃO VOLANTE. 1) MERCADORIAS ARMAZENADAS SEM DOCUMENTO FISCAL. RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR CONFIGURADA. 2) PRODUTOS NÃO COMERCIALIZADOS PELO CONTRIBUINTE AUTUADO. COMPROVAÇÃO.

No caso em tela, diante da apresentação de elementos que caracterizam a relação do DANFE e C.R.T.C com a mercadoria desacompanhada de nota fiscal – submetida a sistemática de substituição tributária, resta, senão, excluir o crédito tributário principal, ICMS – ST relativo à operação própria da autuada, constante no AUTO DE INFRAÇÃO R$ 3.876,00. Visto que o alcance da repercussão tributária dar-se-á sobre as operações subsequentes.   

Por fim, o DANFE em questão, que representa cópia fiel da NF-e, constitui documento hábil de confirmar a operação das mercadorias abordadas pela fiscalização volante, conforme parágrafo primeiro da cláusula primeira do Ajuste Sinief 07/05. Desta forma, em consulta no site da Fazenda, utilização da chave de acesso: 35.1110.50930072000106.55.001.000099315.1.00099315-1, é possível constatar a existência desse documento fiscal que ampare operação dessas mercadorias, portanto, não poderia o Fisco cobrar o tributo incidente, já que fora declarado ao sujeito ativo tributário por meio Nota Fiscal Eletrônica em substituição aos antigos modelos fiscais.        

Isto posto, por outro ângulo, não há como afastar a responsabilidade do autuada no tocante a formalidade legalmente exigida, com fundamento no art. 161, inciso VIII da Lei nº 0400/97, o qual as mercadorias, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documento fiscal. Em caso de imediata inobservância dessa regra, a mercadoria desacompanhada de DANFE é considerada em situação fiscal irregular, sujeitando o contribuinte as penalidades por falta de descumprimento de atos imposto pela legislação.

Diante do exposto, e ainda, de tudo mais que consta do processo, VOTO por conhecer e dar provimento parcial ao recurso, no mérito reformar a Decisão n° 131/2013 – JUPAF/AP, e excluir o crédito tributário no valor de R$ R$ 3.876,00 e manter a penalidade 50% (por cento) decorrente de não apresentação do documento fiscal, no montante de R$ 1.938,00. Conforme disposição no art. 161, VIII, da Lei 0400/97.

É o voto que expresso a Egrégia Corte do Conselho Estadual de Recursos Fiscais.

Sala de seções do Conselho Estadual de Recursos Fiscais, 23 de setembro de 2017.