R E L A T Ó R I O       

Trata-se de processo administrativo fiscal em que o contribuinte, não obtendo decisão favorável em primeira instância administrativa do pleito, recorre voluntariamente ao Conselho de Recursos Fiscais – CERF, na forma do art. 205 da Lei n.º 0400/97 – CTE-AP, contra a decisão de n° 177/2017 – JUPAF (fls. 270 e 271), proferida pela Junta de Julgamento de Processos Administrativos Fiscais-JUPAF que julgou, por unanimidade, procedente a ação fiscal, mantendo o crédito tributário lançado, sem analise do mérito, por entender que a tempestividade é um requisito intrínseco de admissibilidade de qualquer recurso e que o Código Tributário do Estado do Amapá, Lei nº 0400/97 prevê no seu artigo 187.  In verbis:

 Art. 187. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência.

O crédito tributário foi formalizado através do Auto de Infração n° 10900000.09.00000014/2017-00, fiscalização em profundidade, no período de 01 de janeiro de 2011 a 31 de dezembro de 2015, Agentes do Fisco, Sergio Ricardo Xavier Lages e Higor de Musis Souza Vieira.

 A Fazenda Pública Estadual, através da auditoria fiscal, formalizou o crédito tributário, no valor total de R$ 20.417.597,97 (vinte milhões quatrocentos e dezessete mil quinhentos e noventa e sete reais e noventa e sete centavos), acrescido de atualização monetária, juros e multa, por:

Informa o libelo fiscal que o lançamento decorreu da seguinte infração:

Em consequência, a fiscalização apurou no período de 2011 a 2015, previsto no Art. 34, inciso IX do Anexo I do Dec. 2269/98 – RICMS/AP, o “ICMS a recolher no valor de R$ 9.053.277,78”.  A penalidade imputada à infringência, sendo aplicado o percentual da multa de 40%, definida no Art. 161, Inciso I, “B” da Lei nº 400/97-CTA resultando no crédito tributário no valor de R$ 20.417.597,97 (vinte milhões quatrocentos e dezessete mil quinhentos e noventa e sete reais e noventa e sete centavos).

A empresa autuada tomou ciência do Auto de Infração citado anteriormente, em 27 de março de 2017.

Inconformado com o lançamento, o contribuinte apresentou em 28 de abril de 2017, intempestivamente, impugnação, alegando, resumidamente, o seguinte (fls. 210 a 223):

1.) DOS PRINCIPIOS QUE DEVE NORTEAR A DEFESA DA IMPUGNANTE:

1.1 “(…) Assim conforme preconiza a legislação tributaria, deverá o Auto de Infração identificar o infrator, descrever a infração com clareza, indicar os dispositivos legais dados por infringidos e capitular a penalidade, o cumprimento destes requisitos tem como única e exclusiva finalidade assegurar ao Autuado o direito constitucionalmente previsto da ampla defesa;”

1.2 “(…) Por outro lado, ante a falta de quaisquer desses requisitos essências para a perfeita compreensão do que está sendo imputado ao contribuinte, especialmente o detalhamento do que originou a apuração de valores indevidos, haja vista não se ter como saber sobre qual foi a base de cálculo usada para se cobrar o tributo, o que não assegura plenas condições para o exercício ao direito de defesa, gerando, pois nulidade ab initio.”

 2.) DAS FALTA DE DESCRIÇÃO CLARA E COM ELEMENTOS QUE DEVEM CONTER O AUTO DE INFRAÇÃO PARA ASSEGURAR A AMPLA DEFESA:

2.1) “(…) Diante das informações insuficientes contidas no corpo do auto de infração que ora se impugna, não há como a empresa autuada produzir uma ampla defesa de seus direitos com dados consistentes, o que não foi coletado pelo agente de Fiscalizador, baseando-se somente em informações obtidas via sistema de dados, não se incumbiu de proceder à análise dos documentos fiscais do período de 2013/2015, os quais foram entregues ao Fiscal, além de outras irregularidades que serão demonstradas.”

2.2) “(…) conforme preconiza a legislação tributária, deverá o Auto de Infração identificar o infrator, descrever a infração com clareza, indicar os dispositivos legais dados por infringidos e capitular a penalidade, não se limitar a dizer que as informações fiscais do contribuinte foram extraídas de sistemas à disposição do AF.”

2.3) “(…) pelo fato da peça de autuação conter informações insuficientes e concisas, e o que é corriqueiro não considera qualquer beneficio fiscal de reduções, isenções de alíquotas e as retenções feitas pelo Poder Público não informando à Receita Estadual, que, ao final, impactam sobremaneira no valor final da obrigação tributária devida pelo sujeito passivo”.

3.) DA NÃO INCIDÊNCIA DA REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS NO AUTO DE INFRAÇÃO:

3.1) “(…) O artigo 54, da lei estadual nº 0194 trata dos requisitos do auto de infração na forma in verbis:

“Art. 54 – O imposto será calculado aplicando-se a alíquota cabível à base de cálculo prevista para a operação ou prestação tributada, obtendo-se o valor que será debitado na escrita fiscal do contribuinte”.

3.2) “(…) percebe-se a não aplicação da base de cálculo prevista à época sobre o fornecimento de refeições feitas por bares e restaurantes e estabelecimento similares, assim como na saída promovida por empresas preparadoras de refeições coletivas, taxando a empresa impugnante na alíquota de 17% (dezessete por cento), em total descompasso com a legislação de regência de ICMS que deveria ser aplicado para ser debitado na escrita fiscal da empresa impugnante”.

3.3) “(…) Convenio ICMS 91, DE 28 de setembro de 2012. CONFAZ. Publicado no Diário Oficial da União em 04 de setembro de 2012, traz a seguinte redação”:

 “Autoriza os estados e o Distrito Federal a conceder redução da base de cálculo do ICMS no fornecimento de refeição promovido por bares, restaurantes e estabelecimentos similares, e dispõe da exclusão dos entes federados que cita, das disposições do Convênio ICMS 09/93”.

3.4) ”(…) DECRETO ESTADUAL Nº 4319 DE 04 DE DEZEMBRO DE 2012,       ESTADO DO AMAPÁ / PUBLICADO EM 04 DE DEZ DE 2012”.

“Dispõe sobre a redução de base de cálculo do ICMS no fornecimento de     refeições promovidas por bares, restaurantes e estabelecimentos similares.

 Decreta:

 Art. 1º Fica reduzida a base de cálculo do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e de Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS de forma que a carga tributária seja equivalente à aplicação do percentual de 2,85% (dois inteiros e oitenta e cinco centésimos por cento) sobre o valor do fornecimento de refeições promovido por bares, restaurantes e estabelecimentos similares, assim como na saída promovida por empresas preparadoras de refeições coletivas, excetuando, em qualquer das hipóteses, o fornecimento ou a saída de bebidas. (grifos nossos)

 IV – Não optante do Simples Nacional para efeito do sublimite. (Redação     do inciso dada pelo Decreto Nº 983 DE 20/03/2013).

Parágrafo único. Aplica-se a alíquota de 2,85% (dois inteiros e oitenta e cinco centésimos por cento) para os contribuintes que ultrapassem o sublimite estadual do regime previsto na Lei nº 123/2006 (Simples Nacional). (Parágrafo acrescentado pelo Decreto Nº 983 DE 20/03/2013)”.

“(….) o auto de infração fiscal que não demonstra as reais bases de cálculos que seriam aplicadas nas operações tributadas (…) sobretudo por não transparecer com exatidão a base de cálculo prevista para a operação no qual é a atividade econômica principal da empresa que é FORNECIMENTO DE ALIMENTOS COLETIVO.”

4.) DO NÃO ENQUADRAMENTO DA IMPUGNANTE COMO OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL:

4.1) “(…) No caso em tela, mais uma vez o AF não atendeu as normas de regência para o caso, ao não levar em consideração os anos de 01/01/2010 à 31/10/12, onde a empresa era OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL, TENDO FEITO Parcelamentos, conforme se verifica em documentos de consulta em anexo, e mesmo assim o Fiscal arbitrariamente autuou a impugnante a pagar o valor de ICMS dos exercícios de 2011 e 2012, isoladamente, quando em verdade, o simples nacional abrange uma gama de tributos, inclusive o ICMS, consoante se verifica nas legislações de regência…”

5.)  DA PRESCRIÇÃO:

5.1) ”(…) Dessa vez o Senhor Fiscal infringe o Código Tributário Nacional, ao incluir as competências de 2011 e 2012 no auto de fiscalização, não reconhecendo o prazo prescricional que reza a legislação tributária abaixo”:

 “Art. 174. A ação fiscal para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva”.

5.2) “(…) o prazo prescricional só começa a fluir após a conclusão do procedimento administrativo de lançamento. No caso sub examine  a exigibilidade do crédito tributário ainda está em fase de impugnação, ou seja, não esta apto a ser cobrado definitivamente, porém em relação aos anos calendários de 2011 e 2012, operou-se a prescrição quinquenal, porque o lançamento do crédito tributário ainda não foi constituído de forma definitiva, estando sujeito a fases administrativas previstas em lei.

6.)   DA AUSÊNCIA DE RETENÇÕES DE ICMS DE NOTAS FISCAIS DE ENTRADAS:

6.1) “(…) A situação ora evidenciada demonstra o total desapego do Agente Fazendário à legislação tributária, e o que é pior informou no seu auto de infração que as notas fiscais de entrada dos anos 2013, 2014, 2015, não foram entregues à fiscalização, no entanto o mesmo não marcou como sim no seu protocolo a entrega feita pelo senhor DANIEL SILVA (funcionário da empresa de contabilidade). Entretanto, em nosso protocolo em anexo, consta a ressalva feita de próprio punho a data em que foi entregue as notas que compreende 2013; 2014 e 2015, contradizendo a afirmação que o fiscal deu no auto de infração.

(…) Não pode ser considerada clara e precisa uma peça acusatória que não   transparece com exatidão os fatos de se utilizar dos créditos de ICMS do cliente na redução do imposto em questão”.

7.) NÃO RECONHECIMENTO DO REGIME DE CAIXA NA CONTABILIDADE E                             TRIBUTAÇÃO DA EMPRESA.

8.) DAS RETENÇÕES DE NOTAS FISCAIS DE SAÍDAS NÃO DEDUZIDAS NO  APURADO DA AUTUAÇÃO FISCALIZATÓRIA.

8.1)”(…) Essa questão basicamente envolve grande parte das notas de saídas da impugnante, isto porque a mesma tem seus contratos firmados com Órgãos do poder Publico, que não raras vezes procedem à retenção do ICMS no ato da liquidação da fatura de vendas (…) Entretanto, junta com o presente relatório detalhado ano a ano das retenções feitas pela Secretária de Saúde do Estado (doc. Anexo)”    

Após apreciação e análise, a JUPAF proferiu, por unanimidade, a seguinte decisão:

Diante do exposto, não conheço da impugnação em razão da sua intempestividade, portanto, deixo de analisar o mérito e voto pela PROCEDÊNCIA DA AÇÃO FISCAL.

O contribuinte foi cientificado da Decisão da JUPAF, em 22 de novembro de 2016 (fl. 272), por Aviso de recebimento – AR.

Contudo tempestivamente em 11 de dezembro de 2017, (fl. 277 a 283), Formalizada no Núcleo de Conta Corrente Fiscal – NCCF, Termo de Juntada em 22/12/2017 (fl. 276), não satisfeita com a Decisão de primeiro grau, insiste em 2º grau de recurso pela reforma da decisão apresentando em sua peça recursal razões, transcritos abaixo:

1) “(…) por não se conformar com a r. decisão de nº 177/2017, referente ao processo fiscal nº 004117/2017, em andamento nesta secretaria de fazenda…”;

2) “(…) um débito astronômico de R$ 20.414.597,97, sendo considerada intempestiva, por conseguinte, julgada sem apreciação do mérito pelos membros da Junta de Recursos de Processos Administrativos Fiscais”;

3) Transcreve decisões que tratam da intempestividade;

Por fim, solicita que o presente recurso Administrativo Fiscal seja julgado procedente, e que a impugnação seja julgada em seu mérito.

Os autos foram remetidos à Procuradoria para Assuntos Fiscais – PGE, que tomou conhecimento da matéria discutida no processo, e após análise (fls. 286 a 289), apresentou manifestação expressa PARECER CERF Nº 07/18 – PTRI/PGE-AP, recomendando o “acolhimento integral da Decisão nº 177/2017-JUPAF”.

Os autos retornaram a este E. Conselho Estadual de Recursos Fiscais, para reexame do caso, nesta instância superior.

É o que importa relatar.

PARECER E VOTO

Trata-se de Recurso Voluntário respaldado pelo artigo 205 da Lei n.º 0400/97- CTE-AP. O Recurso impetrado em sede de segunda instância se deve ao fato de a Recorrente não aceitar a Decisão de Primeira Instância de n.º 177/2017 – JUPAF, que julgou a ação fiscal procedente, sem analise do mérito, por entender que a tempestividade é um requisito intrínseco de admissibilidade. Pugna pela reforma da Decisão.

A recorrente, apresentada razões em sua peça recursal, que estão dispostos no relatório.

Da analise preliminar dos autos, restou comprovado que a recorrente não atendeu ao pressuposto legal para a impugnação do Auto de Infração (AI) de n.º 10900000.09.00000014/2017-00, no que concerne à tempestividade, conforme se verifica nos autos processuais a recorrente foi cientificada do AI citado em 27 de março de 2017, conforme constam das fls. 07 dos autos. A impugnação do Auto de Infração somente foi formalizada em 28 de abril de 2017 (fls. 209), após 32 (trinta e dois) dias após a ciência do sujeito passivo.

Entendo que o recurso em exame não está revestido das formalidades processuais que o caso requer. O recurso, ora apresentado, está prejudicado por não possuir um dos pré-requisitos legais de admissibilidade, qual seja a tempestividade, que entendemos deve ser analisada à luz do disposto no artigo 187 da Lei n° 0400/97- CTE-AP:

“Art. 187. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência.”. Grifamos

No entanto, constatamos que, na impugnação o contribuinte alega matéria de ordem pública, tais como: decadência e pagamentos efetuados, como se sabe, a matéria de ordem pública pode ser alegada a qualquer tempo em qualquer instância, porque não sofrem preclusão, podendo ser alegadas e revistas a qualquer momento ou grau de jurisdição. Na hipótese, verifico que o recurso não contém elementos suficientes para analise do mérito contido no auto de infração, nesta instância superior, e tão somente combate a Decisão da JUPAF em relação à intempestividade da impugnação. Dessa forma, entendemos que os autos devem retornar o Órgão de Primeira Instância Administrativa, para que se julgue o mérito no tocante a matéria de ordem pública, pois, conforme jurisprudência pátria:

Supremo Tribunal Federal STF – RECURSO EM HABEAS CORPUS : RHC 85847 SP

Processo: RHC 85847 SP

Orgão Julgador: Segunda Turma

Partes: CARLOS EDUARDO RODRIGUES DOS SANTOS, PGE-SP – PATRÍCIA HELENA MASSA ARZABE (ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA), SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Publicação: DJ 11-11-2005 PP-00048 EMENT VOL-02213-03 PP-00450

Julgamento: 11 de Outubro de 2005

Relator: GILMAR MENDES

Ementa

1. Habeas corpus. 2. Defensoria Pública. Intimação Pessoal. Vício. Nulidade. Princípio da Eventualidade. 3. Verificado o vício quanto à intimação pessoal da defensoria Pública, o defeito deve ser argüido na primeira oportunidade de manifestação do órgão (arts. 564, IV, 571, VIII, e 572, I, do Código Penal). 4. Insubsistência jurídica do pedido de nulidade por falta de intimação do defensor público ante a preclusão, perdendo o Estado o direito de executar a sanção imposta na sentença condenatória transitada em julgado. 5. Ocorrência de prescrição da pretensão punitiva do Estado. 6. A prescrição é matéria de ordem pública, podendo ser argüida de ofício em qualquer fase processual. 7. Recurso desprovido. 8. Deferimento da ordem, de ofício, para expedir alvará de soltura, salvo se por outro motivo não estiver preso o recorrente.

Decisão

A Turma, por votação unânime, negou provimento ao recurso ordinário, mas concedeu, de oficio, também por unanimidade, ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 11.10.2005.

Tribunal Regional Federal da 5ª Região TRF-5 – Apelação Criminal : ACR 4715 CE 2002.81.00.022406-0

Processo: ACR 4715 CE 2002.81.00.022406-0

Orgão Julgador: Primeira Turma

Publicação: Fonte: Diário da Justiça – Data: 21/12/2006 – Página: 317 – Nº: 102 – Ano: 2006

Julgamento: 30 de Novembro de 2006

Relator: Desembargador Federal Francisco Wildo

Ementa

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. FRAUDE A FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I E II DA LEI 8.137/1990. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. PREJUDICIALIDADE DO EXAME DE MÉRITO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. ART. 109, V, C/C ART. 110, PARÁGRAFOS 1º E 2º DO CPB. – A prescrição é matéria de ordem pública e como tal deve ser reconhecida ex officio pelo Tribunal. – A prescrição retroativa regula-se pela pena aplicada in concreto na sentença, tendo em vista seu trânsito em julgado para a acusação, aniquilando o poder de punir do Estado, pela demora na efetivação da pretensão punitiva. – Reconhecimento da prescrição retroativa, de ofício, por se tratar de matéria de ordem pública. Extinção da punibilidade declarada.

No mesmo sentido este E. Conselho já assentou em súmula o seguinte:

SÚMULA 3 – INTEMPESTIVIDADE: Em observância ao princípio da verdade material, a JUPAF e o CERF devem apreciar de ofício impugnação ou recurso intempestivo, quando existirem provas materiais da ocorrência ou não do fato gerador, inclusive quanto à prescrição ou a decadência.

Portanto, para que não haja supressão de Instância de julgamento, e em respeito ao principio da ampla defesa, e ainda para que não se alegue prejuízo processual do recorrente, entendo que os autos devem retornar a primeira instância, pelos motivos acima expostos.

Diante do exposto e por tudo que dos autos consta, voto pelo não conhecimento do recurso voluntário por não estar revestido dos requisitos de admissibilidade (impugnação intempestiva), para, no mérito, e de ofício, decido pelo retorno do processo de nº 28730.0041172017-1, à JUPAF, por conter, na impugnação, matéria de ordem pública, que deve ser analisada em qualquer tempo ou juízo, na forma da Súmula 3 do CEF/AP.

É o voto que expresso a Egrégia Corte do Conselho de Recursos Fiscais.

Sala de seções do Conselho Estadual de Recursos Fiscais em 29/08/2018.