EMENTA: ICMS – AUTO DE INFRAÇÃO. FISCALIZAÇÃO DE BARREIRA. MERCADORIA COM NF AVULSA EMITIDA PELO FISCO DO PARÁ. AÇÃO FISCAL IMPROCEDENTE.

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Ofício baseado no art. 206, § 1º, da Lei nº 400/97 em razão da Decisão de Primeira Instância de n.º 030/2013 – JUPAF, julgar improcedente a Ação Fiscal formalizada através do Auto de Infração nº 116/2012, correspondente a apreensão de mercadorias devido ao transito irregular, adquirida em operação interestadual, acompanhada de nota fiscal com crédito presumido de ICMS – beneficio fiscal, não autorizado pela Lei 24/75 (art. 1º, parágrafo único, III), exigindo do contribuinte o crédito tributário no valor de R$4.044,15 (quatro mil e quarenta e quatro reais e quinze centavos).

As infringências foram capituladas nos artigos 179, § 1º, inciso III e IV do Decreto nº 2269/98 – RICMS/AP.

A penalidade aplicada consta dos artigos 161, VIII, § 5º da Lei nº 400/97 – CTE/AP.

O contribuinte tomou ciência da autuação de forma pessoal no dia 24/03/2012 e inconformado, optou pela impugnação ao lançamento fiscal que gerou a lavratura do Auto de Infração nº 116/2012, com base nas prerrogativas da Legislação Estadual, apresentou tempestivamente, no dia 16 de abril de 2012 – impugnação, onde discerne sobre a questão e apresenta fundamentos embasadores das suas assertivas, alegando, o seguinte:

1. Que o Auto de Infração 116/2012 está acometido de vício na emissão por não cumprir o dispostoseja considerado nulo o Auto de Infração pelo princípio da legalidade tributária visto que é pessoa jurídica atuando no comercio atacadista de empacotamento de farinha, amidos e féculas;

2. Que a autuação ocorreu no momento do ingresso no Amapá dos produtos relacionados na nota fiscal avulsa, ou seja, farinha de mandioca, tendo como emissor a Secretaria de Estado da Fazenda do Pará;

3. Que houve uma grande confusão por parte dos agentes fiscais em imputar a impugnante atos de ilegalidade ao afirmarem que as infringências não condizem com a realidade fática o que viciou o auto de infração, não podendo prosperar a exigência fiscal;

4. Que o auto de infração não atendeu ao disposto no artigo 182 da Lei nº 400/97 – CTE-AP, que “Pelo fato de desconhecermos que a operação de mercadorias interestadual não poderia ser AVULSA com crédito presumido de 95% de ICMS de Origem”;

5. Que o mesmo não tem nada com o crédito reduzido que o seu fornecedor tem como produtor rural no Estado do Pará, já que há beneficio ao fornecedor e isso não torna a nota fiscal emitida pelo fisco paraense como inidônea, mesmo com a alegação da não observância da Lei Complementar 24/75;

6. Que o aproveitamento do crédito é constitucional e não pode o fisco do estado do Amapá proibir o seu aproveitamento, bem como, considerar a Nota Fiscal de produtor Rural, emitida pela Secretaria de estado da Fazenda do Pará – SEFA como inidônea, o que feriria o inciso I do artigo 150 da Constituição Federal do Brasil;

7. Apresenta ainda um volumosa legislação pertinente ao tema de crédito tributário e benefícios fiscais, bem como decisões de contencioso tributário.

No final, requer que seja desconsiderada a lavratura do auto de infração por inexistência de dispositivo legal infringido em obediência ao art. 182 da Lei 400/97; pela inexistência da infração capitulada no auto de infração por não apresentar nexo lógico quanto ao crédito não autorizado pelo CONFAZ, além, da farta produção de provas. Requer ainda que seja cancelado o auto de infração guerreada.

O processo foi remetido à JUPAF, que, preliminarmente reconheceu da impugnação por tempestiva apresentada dentro dos pressupostos legais para a espécie  e julgou improcedente a Ação Fiscal, “posto que não se observa irregularidade a ser atribuída ao autuado. Ademais, quem emitiu o documento fiscal foi o Fisco do Pará e, como já foi citado, constitui ato administrativo executado por agente em nome de um agente político cujos atos têm a cobertura plena da legitimidade, legalidade e veracidade.”

O contribuinte deu ciência da decisão da 1ª Instância em 22 de setembro de 2014, via AR e não se manifestou.

A Procuradoria Fiscal deixou de emitir parecer sobre o mesmo, com fulcro no inciso I, do art. 10 do Regimento Interno do CERF, alterado pela Portaria nº 124/2005r, ressalvado o direito de manifestação verbal quando do julgamento do processo em epígrafe.

É o relatório.

PARECER E VOTO

Os autos estão devidamente instruídos e o Recurso de Ofício foi interposto na forma e no prazo da Lei. A contribuinte gozou do mais amplo direito do contraditório.

Preliminarmente, verifico que a recorrente atendeu ao pressuposto legal para a impugnação do Auto de Infração de nº 116/2012, no que concerne a tempestividade.

O ICMS esta adstrito ao princípio constitucional da não cumulatividade, nos exatos termos da Constituição Federal. Da análise dos fatos proferidos no libelo fiscal o mesmo discorre que o contribuinte adquiriu mercadorias com isenção parcial de ICMS no Estado do Pará

Alega o contribuinte “Que sempre adquiriu do Estado do Pará mercadorias; em nada se beneficia da alegada benesse supostamente concedida ao seu fornecedor. O mesmo pagou o preço que lhe foi cobrado, estando destacado em nota fiscal o valor do ICMS.”

Lei Complementar 24/75

Art. 1º. As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênio celebrado e ratificado pelos Estados e pelo Distrito Federal, segundo esta Lei.

Pelo dispositivo legal supracitado serão concedidos isenções, incentivos e benefícios fiscais, sendo que tudo se fará mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal. Logo, os Estados devem formalizar no CONFAZ qualquer concessão de benesse fiscal, dentre eles o crédito presumido.

No caso em comento, quem não observou os critérios foi o Estado do Pará, que age unilateralmente em suas isenções fiscais e não o contribuinte recorrente, nesse caso, a infringência cometida é do Estado do Para onde está domiciliado o fornecedor da recorrente.

Por outro lado, supondo que houve lesão aos cofres públicos do Estado do Amapá em face desse benefício fiscal unilateral por parte do Pará, nesse caso quem deve indenizar o Estado do Amapá é o ente federativo que concedeu indevidamente tal benefício e não o contribuinte.

Dessa forma os fatos constantes nos autos de infração: “… adquirida em operação interestadual com crédito presumido de icms (benefício fiscal) não autorizado pela LC 24/75”, não tem consistência legal. Trata-se de um ato jurídico, cujo tratamento foge do alcance do sujeito ativo, na qual o seu tratamento é na esfera da inconstitucionalidade. Devendo o Estado do Amapá procurar uma via jurídica adequada para contestar os efeitos inerentes à concessão do benefício fiscal, editada por inobservância da LC 24/75.

O Superior Tribunal Federal já se posicionou reiteradas vezes sobre a possibilidade de o estado que se sentir prejudicado por concessão de benefícios fiscais concedidos de forma unilateral, adotar o remédio viável contra o Estado demandante. Porém, o Estado prejudicado, não tem o direito de responsabilizar o comprador adquirente de boa fé, sem previsão legal. Teria que haver prova robusta para dizer que o documento fiscal é inidôneo.

Em recente decisão, 2º turma do STJ decidiu que os Estados não podem por conta própria decidir que o beneficio fiscal concedido por outra unidade da Federação é inconstitucional, ainda que não aprovada pelo COFAZ.

O recorrente alega prejuízo ao princípio do contraditório e da ampla defesa. Não percebo esse prejuízo, uma vez que o contribuinte guerreou de forma contundente todos os fatos descritos no libelo fiscal.

A operação interestadual do Estado do Pará para o estado do Amapá, objeto do Auto de Infração nº 116/2012, foi acobertada pela Nota Fiscal Avulsa de nº 814924 2 (fls. 05) emitida por agentes da 02º Região Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado do Pará. A emissão da mesma se torna um ato administrativo praticado pelo Fisco de Unidade de Federação que tem como atributo a presunção de legitimidade, legalidade e veracidade. Portanto, os atos administrativos, atendendo esses atributos, presumem-se legais e permitem que produzam todos os seus efeitos até prova em contrário.

Analisando os autos, verifico que a Nota Fiscal Avulsa nº 814924 2 (fls. 05), emitida por agentes da 02º Região Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado do Pará não contém emenda e nem rasura e seus dizeres e indicações estão legíveis. Portanto, não existe irregularidade na emissão da Nota Fiscal.

Posto isto, e por tudo que dos autos consta, voto pelo conhecimento do Recurso de Ofício, para no mérito, negar-lhe provimento. Manter a Decisão da JUPAF de n.º 030/2013, que considerou o Auto de Infração de nº 116/2012 improcedente e determinar o arquivamento do processo.

É o Voto.

Macapá/Ap., 14 de agosto de 2015.

Francisco Rocha de Andrade

Relator