EMENTA JUPAF: Exigência de cobrança de ICMS em Notificação de Lançamento declarado e não recolhido.

VOTO DIVERGENTE

Os autos estão devidamente instruídos, tornando desnecessária a realização de perícia/diligências adicionais, sendo o recurso interposto de forma tempestiva, em conformidade com o disposto no art. 205 do Código Tributário do Estado do Amapá, com garantia do pleno exercício do direito ao contraditório e ampla defesa.

Trata-se, conforme exposto pelo Relator, de notificação de lançamento para cobrança de ICMS lançado em conta corrente e não recolhido, código 1111 (apuração mensal), por descumprimento ao art. 44 c/c art. 161, I, a, da Lei nº 400/97 – CT/AP (fl. 02 dos autos).

Solicitadas as vistas para apresentação de voto divergente, em consideração ao posicionamento do Conselheiro Relator, Sergio Flavio Galdino Lima, no sentido de afastar a alegação de decadência (vide impugnação), mas acatar a arguição da existência de vício formal (vide recurso voluntário), analisa-se as razões e os elementos constantes nos autos, para apresentar o presente voto divergente:

a) Da decadência

Quanto a preliminar relativa à decadência, conforme decisão da JUPAF, manifestação da PGE, verifica-se sua improcedência, considerando a contagem aplicável nos casos em que não há pagamento (1º dia do exercício seguinte), conforme manifestação da PGE e exposto pelo Relator em seu parecer:

(…) a decadência não está configurada como alega a Recorrente.

Neste caso, vejo que a decisão proferida em primeira instância não carece reparação, pois a inércia da autoridade administrativa não está delineada nos autos, o que ensejaria aplicação da regra do Art. 173 do CTN para efeito de decadência do crédito, a seguir transcrito:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;(…)” (fl. 4 do parecer)

Neste sentido, segue posição do TRF, fundada em precedente do STJ, que apresenta de forma didática o entendimento que vem se consolidando na JUPAF e do CERF:

 (…)CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO MEDIANTE LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO. TERMOS INICIAL E FINAL DE CONTAGEM DE PRAZO. DECADÊNCIA (…) o débito inscrito na dívida ativa diz respeito à cobrança de Imposto de Renda Pessoa Física (IRRF), ano base 2001, com vencimento em 30/04/2002 e respectiva multa do lançamento suplementar, com vencimento em 07/12/2006; o termo inicial do direito de lançar o tributo se deu a partir de 30.04.2002; constatada a insuficiência dos pagamentos efetuados foi lavrado o auto de infração, com notificação ao contribuinte por edital, em 07/11/2006. 19. A constituição definitiva do crédito tributário deu-se com a lavratura de auto de infração, com notificação ao contribuinte em 07/11/2006. Dessa forma, não tendo transcorrido o prazo de 5 (cinco) anos, nos termos do art. 173 do CTN, não decaiu a Fazenda Pública do direito de proceder à constituição do crédito tributário. (…) Precedente: STJ, 1ª Seção, REsp Representativo de Controvérsia n.º 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 12.05.2010, v.u., Dje 21.05.2010. (TRF 3ª, AG Nº 0026693-50.2010.4.03.0000/SP, DOU 28/09/2012)

Caracterizado o não pagamento, aplica-se a regra prevista no art. 173, I, do CTN (1º dia do exercício seguinte):

Considerando ainda o teor das discussões relacionadas ao lançamento em função da hipótese do ICMS em questão (tributo declarado e não recolhido), especialmente em função da Súmula 436 do STJ – “A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer providencia por parte do Fisco” –,  cabe esclarecer que a discussão não afeta a validade do crédito tributário.

Não apenas em razão da edição da supracitada súmula ter ocorrido posteriormente à notificação de lançamento em questão (publicação no DJ-e em 13-5-2010), mas porque o contencioso administrativo é causa de suspensão da prescrição tributária, na forma do art. 151, III, do CTN.

Cabe registrar, no entanto, que a situação foi objeto de alteração na legislação tributária do Amapá, conforme observado nas atuais redações do CT/AP, através da Lei nº 1776/2013:

Art. 160. Os créditos tributários constituídos mediante notificação, auto de infração ou através de declaração apresentada pelo contribuinte deverão ser atualizados monetariamente com base na variação da Unidade Padrão Fiscal – UPF/AP. (…)

Art. 168. A inscrição em dívida ativa far-se-á:

§ 3º A constituição definitiva do crédito tributário ocorre quando esgotado o prazo fixado para apresentação de impugnação ou recurso ou, ainda, quando houver decisão definitiva da qual não caiba mais recurso, em processo administrativo regular, ressalvado o caso de débito declarado pelo Contribuinte.

Assim, resta afastada a preliminar de decadência, bem como a discussão sobre a ocorrência de prescrição.

b) Do vício formal

A alegação é sustentada na suposta ausência de requisitos fundamentais de validade – “existem vários erros na sua formalização que ensejam sua nulidade (…) sem que se possa identificar em qual dos dispositivos relacionados se aplica ao caso da impugnante (…) não consta a citação de qualquer dispositivo relativo a penalidade aplicada (…) não consta a assinatura do fiscal que emitiu” – o que teria prejudicado o exercício do direito a ampla defesa e contraditório. A alegação foi acolhida pelo Relator, o que motivou a apresentação do presente voto divergente.

Ao verificar a notificação fiscal, no entanto, resta clara a existência de todos os elementos essenciais para o lançamento de ofício, com a adoção de um padrão amplamente discutido e validado pelo Poder Judiciário em todas as instâncias, reconhecido como instrumento válido para o exercício das competências a cargo do Fisco amapaense.

Nas razões do recurso voluntário, os principais pontos elencados foram, em síntese, a falta de indicação da infringência e penalidade/multa, o que teria cerceado o direito ao contraditório e ampla defesa, e a falta de assinatura do fiscal que emitiu a NL, o que tornaria o ato nulo.

No entanto, ao cotejar a NL em questão com a legislação vigente, verifica-se a improcedência dos argumentos apresentados, confirmando a validade do ato administrativo que constituiu o crédito tributário sob análise:

Além disso, compulsando-se os autos, é possível chegar a conclusão de que a recorrente teve acesso aos autos, discutiu os diversos elementos que compõem a notificação de lançamento, elencando legislação, confirmando a plena ciência de todos os elementos necessários para o regular exercício do direito ao contraditório e ampla defesa.

Sobre o tema, o posicionamento dos Conselhos:

“NULIDADE DO LANÇAMENTO FISCAL. DESCRIÇÃO DOS FATOS. ELEMENTO MATERIAL DO FATO GERADOR. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. VÍCIO NÃO CONFIGURADO. PRELIMINAR REJEITADA. O auto de infração deverá conter, obrigatoriamente, entre outros requisitos formais, a capitulação legal e a descrição dos fatos. Somente a ausência total dessas formalidades é que implicará na invalidade do lançamento, por cerceamento do direito de defesa.” (…) (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF – Ministério da Fazenda, Acórdão n° 1802-001.321 – Rel. Nelson Kichel. Data da publicação: 03.01.2013).

Se a pessoa jurídica revela conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas, rebatendo-as uma a uma de forma meticulosa, mediante defesa, abrangendo não só questões preliminares como também de mérito, descabe nulidade do A.I. (Acórdão nº 005/2007, Rel. Cons. Paulo Roberto Penha Tavares, DOE 08/06/2007, CERF/AP).

Assim, por todo o exposto e por tudo que dos autos consta, voto pelo conhecimento do recurso voluntário, para rejeitar as preliminares, negar-lhe provimento, para manter o crédito tributário constante na Notificação de Lançamento nº 2008000009, e confirmar a Decisão de n.º 062/2009 – JUPAF que julgou a ação fiscal procedente.

É o voto.

Sala de seções do Conselho Estadual de Recursos Fiscais em 28/08/2017.