EMENTA JUPAF: ICMS Notificação de Lançamento – Falta de pagamento de ICMS referente a registros efetuados nos Postos Fiscais de Barreira quando da entrada de mercadorias no espaço Territorial do Estado do Amapá – cobrança de Diferencial de Alíquota de DIFAL – sobre mercadorias adquiridas para uso, consumo ou ativo imobilizado – equívoco na subsunção da infringência causa a reforma da ação fiscal.

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Ofício, nos Termos do art. 206 da Lei nº 0400/97 – CTE/AP, contra a Decisão de nº 284/2014/JUPAF, fls. 48/59, do corpo de julgadores de 1ª Instância que julgou a Ação Fiscal parcialmente procedente.

O objeto em questão é a Notificação de Lançamento n° 2012000022, fls. 02 dos autos, a pagar Diferencial de Alíquota – DIFAL referente a aquisições de mercadorias/bens ocorridas nos meses de fevereiro, outubro e novembro de 2011, em outra Unidade da Federação, no valor de R$ 32.321,16 (trinta e dois mil, trezentos e vinte e um reais e dezesseis centavos), já com os acréscimos legais.

A empresa teria infringido o artigo 44, combinado com o artigo 161, inciso I, alínea “a” da Lei n° 0400/97.

A penalidade aplicada está capitulada no artigo 161 da Lei n° 0400/97.

O responsável pela emissão da notificação é o Fiscal Inácio Flávio dos S. Barroso.

O contribuinte impugnante foi cientificado no dia 16/02/2012, e impugnou no dia 02/03/2012.

Inconformada cm a notificação de lançamento, a empresa apresenta tempestivamente impugnação ao feito fiscal.

Em sua peça de impugnação o contribuinte alegou em síntese que a Notificação de Lançamento, contraria decisão exarada no Processo n° 0031974-14.2011.8.03.0001, ajuizado por ela por meio de Mandado de Segurança, que tramitou na 2a Vara Cível de Fazenda Pública.

– Alega que é uma empresa exclusivamente de construção civil, com especial atuação na área de terraplanagem, e, para tanto, necessita para realizar os serviços, adquirir máquinas pesadas e equipamentos, cuja aquisição ocorre fora do Estado do Amapá; como também insumos para execução de obras, resultando eventualmente em diferencial de alíquotas do ICMS.

Entende a impugnante que em tais hipóteses não pode haver pagamento de eventual diferença de alíquota do ICMS, pois adquire máquinas e equipamentos, ou insumos, exclusivamente para o desempenho de suas atividades de prestação de serviços na área de construção civil, vindo os mesmos a integrar o seu ativo permanente. Apresenta Contratos de Prestação de Serviços, para demonstrar que é contribuinte do ISS e não do ICMS.

Para reforçar a sua tese, destaca: “… em que pese suas atividades estarem sujeitas exclusivamente ao pagamento do ISS, e pra cumprir uma obrigação legal e em face a aquisição de máquinas e equipamentos, tem inscrição estadual…”

Deduz que “… até o mês de março de 2011, por ter o claro entendimento de que a impugnante é contribuinte do ISS, e que não caberia à cobrança de ICMS de eventual diferença de alíquota na aquisição de máquinas e equipamentos, o Fisco Estadual não inscrevia eventuais diferenças existentes em Conta Corrente, com relação a máquinas e equipamentos… ocorre que a partir de tal mês também passou a inscrever diferença de alíquota em face a máquinas e equipamentos que integram o seu ativo permanente”.

Conclui que: “… a Notificação de Lançamento acima apresentada é NATURALMENTE ABUSIVA, E QUE ESTÁ A MERECER O DEVIDO CANCELAMENTO, como assim determinou o PODER JUDICIÁRIO, através do Processo n° 0031974-14.2011.8.03.0001 …”

E, transcreve normas e junta decisões dos Tribunais Superiores que entende reforçarem sua tese.

Faz menção, também, ao MS 0038548872010.8.03.0001, impetrado por ENGESA ENGENHARIA S/A e C M T ENGENHARIA LTDA, cuja decisão em 1o grau “…Primeira Vara Cível de Macapá, teve a compreensão que indevida se apresenta a inscrição e consequente cobrança de diferença de alíquota de ICMS para empresa de prestação de serviços de construção civil relativos a diferencial de alíquota a quando do exercício de sua atividades, ou mesmo para composição de seu ativo permanente …”

No item III de sua peça impugnatória – DO IMEDIATO CANCELAMENTO – postula: justo se torna o requerimento da impugnante para que a Notificação de Lançamento relativa ao ICMS seja imediatamente cancelada, a fim de não se descumprir decisão judicial em comento, bem como, se obrigue a emitir Certidão Negativa de Débito, quando solicitado, não permitindo assim a figuração de diferencial, de alíquota de ICMS na aquisição de Máquinas, Equipamentos e Materiais, como o débito existente.

Juntou decisões de tribunais superiores

– E em 18/11/2014, em decisão fundamentada, fls. 41/52, JUPAF/AP, que considerou a ação fiscal parcialmente procedente, em relação a matéria de fato, devendo ser excluídos da Notificação de Lançamento nº 2012000022, os valores lançados indevidamente.

– A Fazenda Pública Estadual insatisfeita com a decisão nº 284/2014, JUPAF/AP, fls. 41/52, recorreu de ofício com fundamentos no art. 206 da lei nº 0400/97, CTE/AP, ao Conselho Estadual de Recursos Fiscais – CERF/AP, fl. 65, o contribuinte não usou da prerrogativa do recurso voluntário conforme estabelece o art. 205 do CTE/AP, a JUPAF/AP encaminhou os altos ao CERF/AP, a título de recurso de ofício cumprindo as finalidades legais contidas no art. 206, do CTE/AP, o contribuinte foi cientificado em 03/02/2015, do recurso de oficio.

Conforme requisito regimental, os altos foram remetidos pelo CERF/AP a PTRI/PGE/AP, em 29/06/2016, que por sua vez tomou ciência da matéria discutida no processo, emitiu parecer CERF/AP nº 07/2017, (PTRI/PGE/AP), lavrado em 10/03/2017, pelo eminente procurador do Estado do Amapá, Dr. Victor Moraes Carvalho Barreto, que em síntese, após ter realizado análise minuciosa nos altos, opinou pela procedência da ação fiscal no valor apresentado pela JUPAF/AP, em sua decisão de R$ 31.772,34 (trina e um mil, setecentos e setenta e dois reais e trinta e quatro centavos), nos termos do art. 155, II, da Constituição Federal e do art. 201 do CTN.

Após retorno os altos a este Conselho Estadual de Recursos Fiscais CERF/AP, para reexame do caso nessa instância superior.    

É o Relatório

PARECER E VOTOS

O processo teve a sua tramitação normal. O Contribuinte gozou do mais amplo direito do contraditório.

Inicialmente, examinando os autos, percebe-se que a recorrente cumpriu ao pressuposto legal para a impugnação da Notificação de Lançamento (NL) de n.° 2012000022, no que concerne à tempestividade, conforme se verifica nos autos processuais atendendo o prazo estabelecido, de 30 (trinta) dias, ou seja, tempestivamente, no que rege o artigo 187, da Lei 0400/97. verbis:

187.”A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência.”

Diante dos fatos relatados, vieram os autos a este Egrégio Conselho, para análise e parecer, através do Recurso de Oficio, atendendo a legislação em vigor, abaixo transcrito:

Lei 0400/97

Art. 206. Das decisões de primeira instância, contrárias, no todo ou em parte, à Fazenda Estadual, inclusive por desclassificação da infração, será interposto recurso de oficio, com efeito suspensivo, sempre que o valor do crédito tributário em litígio exceder o valor de 2.000 (duas mil) Unidade Fiscal de Referência – UFIR, vigente na data do lançamento do crédito tributário.

§ 1° O recurso será interposto mediante declaração na própria decisão. Analisada

DA NECESSIDADE DA INSCRIÇÃO CADASTRAL

A empresa de construção civil deverá inscrever-se no cadastro de contribuintes do imposto -ICMS – sempre que executar obras de construção civil ou hidráulicas, promovendo circulação de mercadorias em seu próprio nome ou de terceiros. Isto está previsto no Regulamento do ICMS/AP, Decreto n° 2.269/98, em seu art. 358, que trata das operações relativas à construção civil e no seu art. 359 da necessidade da inscrição cadastral.

CAPÍTULO XII

Das Operações Relativas a Construção Civil

SEÇÃO I

Das Empresas de Construção Civil

Art. 358. Considera-se empresa de construção civil, para fins de inscrição e cumprimentos das demais obrigações fiscais previstas neste Regulamento, toda pessoa, natural ou jurídica, que executar obras de construção civil ou hidráulicas, promovendo circulação de mercadorias em seu próprio nome ou de terceiros.

§ 1^o Entendem-se por obras de construção civil as adiante relacionadas, quando decorrentes de obras de engenharia civil;

I – construção, demolição, reforma ou reparação de prédios ou de outras edificações;

II – construção e reparação de estradas de ferro e rodagem, inclusive os trabalhos concernentes às estruturas inferior e superior de estradas e obras de arte;

III – construção e reparação de pontes, viadutos, logradouros públicos e outras obras de urbanismo;

IV – construção de sistemas de abastecimento de água e saneamento;

V – execução de obras de terraplanagem, de pavimentação em geral, hidráulicas, marítimas ou fluviais;

VI- execução de obras elétricas e hidrelétricas;

VII – execução de obras de montagem e construção de estrutura em geral.

§ 2°. O disposto neste Capítulo aplica-se também aos empreiteiros e subempreiteiros, responsáveis pela execução da obra, no todo ou em parte.

SEÇÃO II

Da Inscrição

Art. 359. Inscrever-se-ão no Cadastro de Contribuintes do ICMS, antes de iniciarem suas atividades, as pessoas referidas no artigo anterior.

DOS PROCEDIMENTOS ADOTADOS PELO FISCO ESTADUAL EM RELAÇÃO A DIFAL:

O diferencial de alíquota nada mais é do que uma regra de tributação em que a Unidade da Federação destinatária dos bens/mercadorias apura em seu benefício o ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a interna, quando das aquisições de mercadorias, bens ou serviços oriundos de outras Unidades da Federação e destinados ao seu uso, consumo, integração ao seu ativo permanente ou que estejam vinculados a uma saída subsequente tributada.

Destaco que a tributação do diferencial de alíquota está tipificada na Constituição da República de 1988, em seu art. 155, II, §2°, incisos VII e VIII:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir imposto sobre:

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que a operações e as prestações se iniciem no exterior;

§ 2° O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

VII- em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizados em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

VIII – na hipótese da alínea a do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual; (grifos nossos)

Cristalino está que o fisco estadual, no exercício de sua atividade, que é vinculada e obrigatória, (CTN, art. 142, parágrafo único) está aplicando a legislação positivada em nosso ordenamento jurídico.

Sabemos que as empresas de construção civil, regra geral, não são consideradas contribuintes do ICMS, pois elas são, essencialmente, prestadoras de serviços sujeitas ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de competência Municipal. Das empresas de construção civil a maioria dos estados opta por exigir que se inscrevam nos seus cadastros para cumprimento de obrigações acessórias, tais como, emissão de notas fiscais para dar trânsito a seus insumos e maquinários, escrituração de livros e eventuais obrigações relativas ao pagamento do imposto, caso pratiquem operações que se enquadrem como fato gerador do ICMS, quando promover saídas previstas no art. 360 do Regulamento do ICMS, verbis.

DA LOCALIZAÇÃO DA EMPRESA EM UMA ÁREA DE EXCEÇÃO FISCAL – PIS E COFINS

No Amapá, especificamente, as construtoras, habitualmente, se valem da condição de contribuinte para usufruir dos benefícios fiscais da Área de Livre Comércio de Macapá e Santana – ALCMS. A SUFRAMA, em consulta formulada pelo nosso Estado reafirmou o entendimento de que as empresas de construção civil são enquadradas na categoria de prestadoras de serviço, conforme tabela de Código Nacional de Atividade Econômica – CNAE e, nesse contexto, são contempladas com relação às mercadorias nacionais, com os benefícios do IPI e PIS/COFINS.

A Constituição da República de 1988, prevê no Título VI – DA TRIBUTAÇÃO E DO ORÇAMENTO, Capitulo I – DO SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL – art.146, inciso IV, que a arrecadação, a fiscalização e a cobrança dos impostos poderão ser compartilhados pelos entres federados. Portanto visando ações e o compartilhamento de informações a legislação de regência da ALCMS dispõe sobre vistorias conjuntas realizadas pelos dois órgãos envolvidos: SE FAZ E SUFRAMA.

Portanto se a empresa tivesse dado conhecimento ao seu fornecedor da sua condição de não contribuinte do ICMS, as mercadorias/bens teriam sido faturadas com a alíquota cheia e não haveria que se falar em cobrança de diferencial de alíquota no Amapá, Estado destinatário.

A JUPAF teve o cuidado de diligenciar junto ao Centro de Pesquisa e Análise Fiscal – CEPAF a fim de esclarecer pontos relevantes para o deslinde da questão, a saber: a) que mercadorias/bens foram adquiridos pela empresa impugnante, qual a natureza da operação constante nos documentos fiscais, qual a alíquota utilizada.

A resposta à diligência se encontra às fls. 34 a 40 dos autos. Em todos os Documentos Auxiliares da Nota Fiscal Eletrônica – DANFEs, na natureza da operação está descrito:

Venda a prazo, venda peça balcão. Em apenas um, o DANFE de n° 000.000 244 (fls. 39), a natureza da operação assinalada é outras saídas. Continuando a análise, desta feita, no conteúdo do documento fiscal:

No DANFE n° 000.002.370, os itens relacionados são: balancins, mancal, junta tampa válvula, retentor polia, retentor eixo correias dentadas tampa correia dentada;

No DANFE N° 000.000.738 – prop graxa: 200 KG.

No DANFE n° 000.005.858 (fls. 36) – pneus – ICMS RETIDO POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA;

No DANFE n° 000.087.731 – arruela, claco, pino, anel kit, kit retentor:

No DANFE N° 000.087.741 – retentor:

No DANFE n° 000.000.244 – cortadeira, dobradeira:

No DANFE n ⁰ 000.001.311 – cotovelo engate, união engate etc.

Quanto a NF-e n° 147.182, a qual consta no registro de conta corrente (fls. 33) dos autos, com valor de ICMS original de R$ 11.243,50 (ONZE MIL. DUZENTOS E QUARENTA E TRÊS REAIS E CINQUENTA CENTAVOS), relacionado na notificação em julgamento, referente à cobrança do ICMS – Diferença de Alíquota, não temos como analisar quais produtos estão inseridos na referida nota fiscal. Pois o contribuinte impugnante não anexou nos autos do processo cópia da referida nota fiscal, e também não está anexa à resposta da diligência solicitada (fls.32 a 40) dos autos. Sugerimos a manutenção da cobrança do valor registrado na notificação em julgamento.

Em todos os DANFE’s analisados a alíquota utilizada pelo fornecedor foi a alíquota própria para operações interestaduais- 12% e alíquota zero, pelo fato do remetente se tratar de OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL.

Com base nessas informações a conclusão é que não merece reparo a ação do fisco por estar em perfeita consonância com a legislação vigente, pois as mercadorias / bens adquiridos foram para uso/consumo ou ativo permanente e não para utilização como insumos da construção civil.

Com exceção do DANFE de n° 000.005.858 (fls. 36), os quais são bens adquiridos com Retenção na fonte por Substituto Tributário, de acordo com o Convénio ICMS 85/93.

DAS DECISÕES COLACIONADAS:

Farta jurisprudência foi colacionada pela impugnante para corroborar sua tese de que não é contribuinte do ICMS, perfeitamente reconhecida e acatada pelo fisco.

Também no sentido de reforçar a tese adotada pelo fisco foi colacionada jurisprudência de Tribunais Superiores, em que as decisões sempre ressalvam as aquisições de bens/mercadorias para uso/consumo/ativo permanente.

Ementa: EXECUÇÃO FISCAL. INCIDÊNCIA DE ICMS. AQUISIÇÃO DE MATERIAL DE CONSTRUÇÃO EM OUTRO ESTADO. DIFERENÇA DE AL1QUOTA. EMPRESA DE CONSTRUÇÃOCIVIL. NÃO INCIDÊNCIA. 1. “As empresas de construção civil não estão sujeitas ao ICMS ao adquirir mercadorias em operações interestaduais para empregar nas obras que executam” (Precedente: Resp tl.° 613.213, 1″ Turma, Rei, Min. Teori Albino Zavascki, DJ do dia 30.05.2005). 2. Recurso especial a que se nega provimento.

Ementa: ACÓRDÃO N. ° 6-0237/2012 APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTARIO. SENTENÇA FUNDAMENTADA. PRESENTES AS CONDIÇÕES DA AÇÃO PRELIMINARES REJEITADAS. CONSTRUÇÃOCIVIL. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. ICMS. IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO DA INEXISTÊNCIA DA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. SÚMULA 432 DO STJ. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO EIMPROVIDO. DECISÃO INÂNIME. EMENTA: TRIBUTÁRIO. ICMS. AQUISIÇÃO DE MATERIAL. EMPRESA DA CONSTRUÇÃO CIVIL. EMPREGO EM OBRA. INSUMOS. DIFERENCIAL DE ALICUOTA. COBRANÇA, IMPOSSIBILIDADE. AGRA VO IMPROVIDO. I – As empresas da construção civil por serem, em regra, contribuintes do ISS – que adquirirem materiais em Estado com alíquotas de ICMS mais favoráveis, ao empregarem essas mercadorias como insumos em suas obras, não estão obrigados a satisfazer a diferença da alíquota maior do Estado destinatário. Precedentes. II – Agravo regimental improvido. (RE 559936AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 09/11 2010, DJe-226 DIVULG 24-11-2010 PUBLIC 25-11-2010 EMENT VOL-02438-01 PP-00211)

lista anexa itens 7.02 e 7.05, bem como a Súmula 432 do STJ, não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.

Verifica-se que as sociedades empresárias que atuam no ramo da construção civil só não estão sujeitas à alíquota interestadual do ICMS no que pertine às mercadorias a serem utilizadas como insumos em suas atividades, pois sujeitas ao ISSQN. Nos demais casos, como por exemplo aquisições de bens de consumo ou que serão vendidas a terceiros, plenamente possível a cobrança do referido tributo. As impetrantes querem se ver livres do pagamento do ICMS nas operações interestaduais e internas de forma genérica (bens de uso, consumo e do ativo imobilizado) alcançando qualquer tipo de operação, o que, como dito, não encontra guarida no ordenamento jurídico.

Assim sendo, a abstenção de cobrança do ICMS deve limitar-se à aquisição de bens que serão utilizados como insumos nas atividades de construção e não de forma genérica como quer as autoras.

E, na parte dispositiva o acórdão, assim está redigido:

Isto posto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos e concedo a segurança para determinar a autoridade coatora que: a) abstenha-se de exigir o ICMS relativo a diferença existente entre alíquota praticada nas operações interestaduais, bem como a alíquota praticada nas operações mercantis dentro do Estado referente somente a insumos utilizados na construção civil.

Em 30/05/2017, a impugnante juntou aos altos documentos em forma de memorial, fls. 73/81, alegando em síntese questões de ordem pública.

1º Improcedência do imposto relativo as NF’s  147182, e NF 0244, inexistência de prova material, indúbio pró Réu;

2º Alegou também erro de capitulação, pois a notificação de lançamento 2012000022, foi capitulada sob o código 1825, (diferença de alíquota), mais as infringências foi descrita na letra A, ICMS lançado e não recolhido, art. 44, combinado com o art. 161, inciso I, alínea “a” da Lei 400/97;

– De fato compulsando os altos verifico que a NL 2012000022, fls. 02, dos altos, no campo 32, código de recolhimento está expresso o código 1825, diferencial de alíquota e no campo 07, da infringência e penalidade está expresso na letra “A”, ICMS lançado e não recolhido com capitulação nos arts. 44, combinado com o art. 161, inciso I, alínea “a”, Lei 400/97, porém a matéria em tela, trata-se de DIFAL diferencial de alíquota, tem sua capitulação correta sob o código de receita 1825, com a correta tipificação, art. 7º, I, combinado com o art. 54, III, do Código Tributário Estadual, Lei 400/97, do mesmo código. 

 Portanto, configurado estar, o equivoco de capitulação da NL nº 2012000022, e necessário faz-se a correção de infringência indicada, conforme disposição expressão do CTN, possibilita a constituição do crédito em 05 (cinco anos), da data em que se torna definitiva a decisão que houver anulado, por vicio formal o lançamento anteriormente efetuado, art. 173, II, do CTN.

Pois bem diante do exposto e por tudo que nos autos consta voto por conhecer do recurso de ofício para no mérito negar-lhe provimento, reformar a decisão JUPAF/AP nº 284/2014 com fundamentos no art. 173, II, do CTN, podendo a administração realizar novo lançamento com a capitulação adequada. E no caso das NFS 147182 e NF 0244, devem ser excluídas pela não comprovação da materialidade.

É o voto que expresso à Egrégia Corte do Conselho de Recursos Fiscais.

Sala de seções do Conselho de Recursos Fiscais em 21/09/2017.