EMENTA: ICMS – Auto de Infração. Utilização de Crédito fiscal Presumido não autorizado.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Ofício na forma do art. 206, § 1° da Lei n° 400/97 – Código Tributário do Estado do Amapá – CTE/AP, em que a Junta de Julgamento do Processo Administrativo Fiscal – JUPAF/AP julgando a impugnação apresentada pela autuada, decidiu pela Ação Fiscal Improcedente do lançamento do Crédito Tributário, conforme Decisão n° 056/2014 – JUPAF (fls. 35 a 38).

O Crédito Tributário foi formalizado através do Auto de Infração n° 106/2012, em fiscalização de trânsito de mercadoria, no montante de R$ 5.392,20 (Cinco mil trezentos e noventa e dois reais e vinte centavos), já acrescido de multa, por transitar com mercadorias irregular, adquirida em operação interestadual com crédito presumido de ICMS não autorizado pela lei.

A autuada teria infringido o art. 1º, Parágrafo único, III da Lei Complementar nº 24/75. E, penalidade prevista no art. 161, VIII e § 5º da Lei nº 400/97 – CTE/AP.

A empresa autuada tomou ciência do Auto de Infração citado anteriormente em 14 de março de 2012.

O Contribuinte inconformado com a lavratura do Auto de Infração apresentou tempestivamente em 26 de março de 2012 (fls. 11 a 33) impugnação, alegando, em síntese, o seguinte:

• Que o Auto foi aplicado no momento de ingresso no Estado do Amapá de produtos relacionados na Nota Fiscal Avulsa nº 807204, farinha de mandioca, emitida pelo Governo do Estado do Pará – Secretaria da Fazenda;

• Que existiu uma grande confusão feita pelos agentes fiscais, de imputar à impugnante, atos de ilegalidade não existente em lei, ou seja, as infringências não condizem com a realidade fática o que viciou o Auto de Infração, não podendo prosperar a exigência fiscal;

• Que o Auto de Infração não atendeu o disposto no Art. 182 da Lei 0400/1997, quanto faltam dispositivos infringidos pela impugnante;

• Que seu fornecedor é produtor Rural no Estado do Pará e se o Estado de origem dá benefício ao seu fornecedor isso não torna a Nota Fiscal de Produtor Rural emitida pelo Estado do Pará como inidônea, mesmo com a alegação, da não observância da Lei Complementar nº 24/75;

• Que o aproveitamento do crédito é constitucional e não podendo o fisco do estado do Amapá proibir o seu aproveitamento, bem como, considerar a Nota Fiscal de Produtor Rural, emitida pela Secretaria de Estado da Fazenda do Estado do Pará – SEFA, como inidônea, o que feriria o inciso I do artigo 150 da Constituição Federal do Brasil;

• Por fim, pede:

  • Que seja desconsiderada a lavratura do auto de infração por inexistência de dispositivo legal infringido em observância ao art. 182 da lei nº0400/97;

  • Que seja considerado nulo o auto de infração face ao princípio da legalidade tributária estampada no art. 97 do CTN.

O processo foi remetido à JUPAF, que em entendimento unanime proferido na Decisão de nº 056/2014, concluiu, julgando improcedente a Ação Fiscal.

O contribuinte foi intimado a tomar conhecimento da Decisão da JUPAF e deu ciência em 22 de setembro de 2014 (fls. 40).

Da decisão originou Recurso de Ofício em virtude do valor, da parte contrária à Fazenda Estadual, exceder o valor de 2.000 (duas mil) UPF’s.

O recurso foi remetido de ofício pela Coordenadora de Arrecadação ao Conselho Estadual de Recursos Fiscais – CERF/AP, em 16 de outubro de 2014 (fls. 43).

Remetidos os autos em 20 de outubro de 2014 à Procuradoria para Assuntos Fiscais, que tomou conhecimento da matéria discutida no processo. Manifestando-se, em síntese, que “observado que o lançamento inicial é de valor inferior a 30.000 (trinta mil) UPF, com fulcro no artigo 10, I do Regimento Interno do CERF, encaminhamos o presente para seu tramite normal de julgamento neste conselho, reservando-se esta procuradoria para se manifestar em sessão de julgamento, prerrogativa em homenagem ao princípio da celeridade aplicada na tramitação do presente feito.”

Retornam os autos a este Conselho Estadual de Recursos Fiscais, para reexame do caso, nesta instância superior.

É o relatório

PARECER E VOTO

Os autos estão devidamente instruídos e o recurso interposto na forma e nos prazos da Lei. O contribuinte gozou do mais amplo direito do contraditório.

O presente Recurso de Ofício deu-se em virtude do valor, da parte contrária à Fazenda Estadual, ser de R$ 4.313,76, ou seja, superior ao valor de R$ 3.029,00, correspondente a 2.000 (duas mil) UPF’s previsto no art. 206 da Lei n° 400/97 – CTE/AP.

Analisando o questionamento da recorrente, verifico que lhe assiste direito ao contestar a feitura do Auto de Infração no que concerne a disposição legal infringida preconizada no Art. 182, IV da Lei n° 400/97 – CTE/AP.

Art. 182. O auto de infração será lavrado, se possível, no local da verificação da falta, por servidor fiscal habilitado em concurso público, e conterá obrigatoriamente:

(…)

IV – a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; (destaquei)

Neste aspecto, a legislação tributária é cristalina, não há de se falar em autuação sem a disposição legal infringida.

No Auto de Infração n° 106/2012, no campo “FATOS, INFRINGÊNCIAS E PENALIDADES”, termos:

“Mercadoria (NFA nº 807204) em trânsito irregular, adquirida em operação interestadual com CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS (BENEFÍCIO FISCAL) não autorizado pela LC 24/75 (Art. 1º, parágrafo único, inciso III). ICMS devido na entrada do produto, no Estado do Amapá, nos termos da legislação aplicável.”

Do enquadramento descrito a cima, podemos abstrair que a autoridade autuante equivocou-se ao redigir o texto, não demonstrando efetivamente o dispositivo legal infringindo, maculando a confecção do Auto.

Nesse sentido, os Conselhos vêm reiteradamente anulando os autos que padecem desse vicio. A Receita Federal do Brasil através da segunda turma editou o Acórdão Nº 17-52140 de 07 de Julho de 2011, ratificando o entendimento.

ACÓRDÃO Nº 17-52140 de 07 de Julho de 2011

(…)

“PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. FALTA DE PROVAS. O Decreto 70.235/1972 dispõe que o auto de infração deve conter a descrição dos fatos e o enquadramento legal (artigo 10, incisos III e IV), bem como ser instruído com todos os “termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito” (artigo 9º, caput). É ônus da autoridade fiscal apresentar as provas dos fatos constituintes do direito da Fazenda” (destaquei)

Outro ponto questionado pela recorrente refere-se ao aproveitamento constitucional do crédito fiscal, alegando que o fisco do estado do Amapá não pode proibir o seu aproveitamento.

A respeito do alegado, a legislação tributária leciona da seguinte forma sobre o tema:

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 em seu art. 155, II; § 2º, I, discorre:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

• 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte

I – será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

A Lei n° 400/97 – CTE/AP em seu art. 55, I, disciplina:

Art. 55 – Constitui crédito fiscal para fins de cálculo do imposto a recolher:

I – o valor do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento; (destaquei)

O exercício do direito ao crédito fiscal é um instituto legítimo, tendo previsão legal robusta, contudo este direito está condicionado ao cumprimento de determinadas exigências expressas na legislação.

No caso concreto, observo que todos os requisitos necessários para o aproveitamento do crédito fiscal foram cumpridos, senão vejamos:

A operação interestadual de compra e venda, foi acobertada pela NFA nº 8072304, emitida pelo Estado do Pará, ente com presunção de legitimidade, legalidade e veracidade, preenchendo todos os requisitos exigidos na legislação tributária do Estado do Amapá:

• Não contem emenda ou rasura;

• Seus dizeres e indicações estão bem legíveis;

• As declarações estão exatas;

Assim, o aproveitamento constitucional do crédito fiscal da operação, pela recorrente, é legitimo.

Com relação ao presente questionamento, vale ressaltar que os produtos contidos na NFA nº 8072304, compõe a cesta básica do Estado, e por sua essencialidade, possuem tratamento tributário diferenciado, com redução da base de cálculo de 41,67%, (quarenta e um inteiros e sessenta e sete centésimos por cento), conforme determina o Decreto n.º 2.269/98 – RICMS/AP em seu art. 25, III, “J”, § terceiro.

Art. 25. As alíquotas do imposto, seletivas em função da essencialidade dos produtos e serviços, mas não inferiores às interestaduais, ressalvados os casos de incentivos e benefícios fiscais concedidos por Convênio celebrados entre as Unidades Federadas e Distrito Federal, são:

III – Nas operações internas:

 j – 12% (doze por cento) nas operações com arroz; aves vivas, frescas, resfriadas e congeladas, classificadas nas posições 0207 da NBM/SH; café torrado e moído; açúcar de cana, classificado na posição 01701 a 01702, da NBM/SH; carnes frescas, resfriadas e congeladas, de origem bovina, bufalina, caprina, ovina e suína; carnes frescas, resfriadas e congeladas de animais silvestres amazônicos, criados em cativeiros; enchidos e semelhantes, classificados na posição 1601, NBM/SH; farinha de mandioca;  leite em pó e in natura;  margarina e creme vegetal; manteiga; óleos comestíveis;  sabão em barra e em pó;  sal comum; feijão;  ovos; creme e escova dental;  sabonete sólido; xampu e condicionador de cabelo, classificados nas posições 3305.10.00 e 3305.90.00, NBM/SH; desodorante antiperspirante, classificados na posição 3307.20, NBM/SH; papel higiênico; fósforo;  palha de aço;  pães, fubá de milho; alho; farinha de trigo; bolacha e biscoito classificados nas posições 1905.3 a 1905.90.20 da NBM/NCM; bolo, classificado na posição 1905.20.90, da NBM/SH; macarrão; sardinha e carne em lata; charque, vinagre, batata, gás liquefeito de petróleo – GLP até 13 kg, gás de cozinha derivado de gás natural – GLP/GN até 13 kg; ouro em estado bruto

• 3º Os produtos constantes da alínea “j” do inciso III deste artigo, exceto gás liquefeito de petróleo – GLP até 13 kg, gás de cozinha derivado de gás natural – GLP/GN até 13 kg, têm sua base de cálculo reduzida em 41,67%, (quarenta e um inteiros e sessenta e sete centésimos por cento). (destaquei)

A redução da base de cálculo desonera a carga tributária dos produtos e o reflexo dessa redução atinge também o crédito fiscal que obrigatoriamente deve ser reduzido na mesma proporção, conforme art. 58, II da Lei n° 400/97 – CTE/AP.

Art. 58 – Salvo determinação em contrário, acarretará a anulação do crédito, devendo o sujeito passivo promover seu estorno:

II – a operação ou prestação subsequente com redução de base de cálculo, hipótese em que o estorno será proporcional à redução;

Logo, conclui-se que para o contribuinte usufruir do direito de aproveitamento do crédito fiscal, de operações de compras, carece de observar cuidadosamente aspectos como: a idoneidade do documento fiscal, o valor do ICMS realmente cobrado, se o produto tem ou não redução de base de cálculo na saída, ou qualquer outro beneficio previsto na legislação tributária do Estado que o autorize, dessa forma, evitando apropriações, deste, indevidamente.

Pelo anteriormente exposto e por tudo que nos autos consta, voto pelo conhecimento do recurso de ofício, para, no mérito, negar-lhe provimento, quanto à materialidade, manter a Decisão de n° 056/2014 – JUPAF que julgou improcedente a Ação Fiscal e determinar o arquivamento do AI nº 106/2012.

É o voto que expresso à Egrégia Corte do Conselho de Recursos Fiscais

Sala de seções do Conselho Estadual de Recursos Fiscais em 06 de outubro de 2015.

Luiz Vanderlei de Almeida Costa

Conselheiro Relator – CERF/AP