RELATÓRIO
Trata-se de Recurso de Ofício ao Conselho Estadual de Recursos Fiscais, nos termos do art. 206 da Lei n° 0400/1997, tendo em vista a decisão do órgão colegiado da Jupaf considerou improcedente Auto de Infração (fl.02/03), assim segue recurso oposto à Decisão nº 062/2017.
O auto de Infração impõe a exigência de crédito tributário no montante de R$ 1.238.955,46 (Um milhão, duzentos e trinta e oito mil, novecentos e cinquenta e cinco reais e quarenta seis centavos); a descrição da infração notícia que o contribuinte deixou de escriturar livro fiscal obrigatório, referente ao período de janeiro de 2016 a setembro de 2017.
Assim, pelo fato descrito, teria c contribuinte cometido infração no art. 44, inciso II c/c art. 34, inciso VI, da Lei n° 0400/97. Sendo proposta a aplicação de multa por infração com fulcro no art.161, inciso XXIV, do mesmo diploma legal. Percentual da penalidade aplicada 5% das entradas não escrituradas (fl.12).
Na sequência contribuinte insurge contra o auto de infração impugnando os termos da exigência, (fl.38 a 49). Síntese do pedido:
– Contribuinte atua no mercado do Amapá na área de Comércio atacadista de cigarros, cigarrilhas e charutos;
– pede nulidade do auto de infração antes vícios formais de preenchimento – desobediência aos arts 182 e 183 todos da Lei n° 0400/1997;
– as folhas 03 do processo, encontra-se o auto de infração e ele verifica-se que é totalmente nulo, vez que não obedece as regras do art. 182, deixando de descrever o fato, bem como a disposição legal infringida e penalidade aplicável;
– já art.183, trata-se do lançamento, o qual encontra-se as folhas 02 deste processo, devidamente preenchido, contudo sem ciência do contribuinte, constando somente a assinatura do auditor da Receita Estadual, ou seja, este documento jamais poderá ser reconhecido como auto de infração;
– verifica-se que na data da fiscalização, 29 de setembro de 2017, contribuinte estava em dias com os livros fiscais; fls:45 elenca lista com data de entrega da escrituração fiscal digital anterior ao auto de infração;
– o que aconteceu foi um atraso na escrituração, devido mudança de contador, e jamais deixar de escriturar os livros fiscais;
– infração cometida é diversa da autuação, ou seja, incorreu na infração tipificada no art. 161, XXIV da Lei n° 0400/1997: Multa de 100,00, por período;
– anexa comprovantes de recibos de entrega de livros fiscais digital, ao ambiente de Sistema Público de Escrituração Digital;
– anexa comprovantes de multas referentes pagamento das penalidades pelo atraso da escrita fiscal, anterior a lavratura do auto de infração.
– Dos pedidos:
– que seja anulado ao auto de infração culminando com seu arquivamento em razão dos diversos vícios formais apontados;
-que seja anulado vez que fora aplicada penalidade diversa da legalmente devida.
Seguindo o curso regular processual, os autos vieram conclusos ao Relator da JUPAF, que após a análise considerou pertinentes alegações da impugnante, cujo libelo basilar foi decidido improcedente a ação fiscal.
Por fim, remetidos os autos à Procuradoria Para Assuntos Fiscais, esta por intermédio do Parecer n° 030/2018 (fls…..), se posicionou nos seguintes termos, resumidamente: opino pela anulação do auto de infração por vício formal.
Este é o relatório do qual passo a decidir.
PARECER E VOTO
Nos moldes do relatório acima, nos revela que autuada teria deixa de cumprir com suas obrigações acessórias, isso posto, lavrou-se um crédito tributário de R$ 1.238.955,46. Tal exigência se revela um verdadeiro confisco quando se comparado a forma de tributação das operações realizadas pela autuada, atividade de Comércio Atacadista de cigarros, cigarrilhas e charutos, (fl.52), na condição de contribuinte substituído.
Auto de infração denuncia a seguinte ocorrência: deixar de escriturar livro fiscal obrigatório, relacionada a Escrituração Fiscal Digital – EFD. A multa formal resultante dos levantamentos corresponde a 5% do valor total das operações descritas nos documentos fiscais supostamente não registrados.
Em relação as preliminares sustentas pela impugnante, em sede de defesa administrativa: ausência de requisitos essências na formulação do auto. Observo que neste processo especificamente, o Art. 183 da 0400/97 citado pela defesa, trata-se de notificação de lançamento, dessa forma, não merece acolhimento por parte desse Relator. Pois, consta nos autos assinatura do contribuinte (fl.02), e todos os demais requisitos previstos no art.182 do CTEAP.
A matéria fiscal revela-se bastante objetiva, como já antecipei anteriormente, segundo o fisco o sujeito passivo não registrou as notas correspondentes às mercadorias que lhe foram destinadas, incorrendo em descumprimento de regras previstas na legislação.
Todavia o art. 44 do CTAP é bastante específico e não se amolda à matéria fática sob análise. Com efeito, informa:
Art. 44. Fica obrigado o contribuinte, além de pagar o imposto no prazo regulamente e, quando for o caso penalidade pecuniária e acréscimo moratório, a:
II – escriturar, após previa autenticação, os livros fiscais exigidos nesta lei e no regulamento.
Nesse sentido, percebo que autoridade fazendária comete seu primeiro equívoco; foge da correta interpretação da legislação; contraria o texto legal do Código Tributário do Estado do Amapá; amplia alcance de infrações e penalidades ao SPED FISCAL, pois as mesmas se destina aos livros fiscais em papéis, que antes de serem utilizados precisam de autenticação.
Por inúmeras vezes o pleno do Conselho do CERF já decidiu que o auto de infração é um ato jurídico a ser observado pela autoridade, que tem por finalidade apurar infrações nos exatos ditames determinados na lei especifica, de forma vinculada. Oportuno destacar que as infrações e penalidades provenientes de descumprimento de obrigações acessórios e outros temas relacionadas a Escrituração Fiscal Digital-EFD, estão sendo debatidas na Assembleia Legislativa do Estado. Projeto de Lei nº 0013/17-GEA – Altera dispositivos da Lei nº 0400, de 22 de dezembro de 1997.
O que se presencia neste processo tributário é um ato nulo que nasce afetado de vício insanável, por ausência explicita de dispositivo de lei que indique a origem da infringência, no caso de falta de escrituração de livro fiscais em EFD.
Assim, sem amparo em norma válida não vejo possibilidade de concordar com a manutenção do crédito tributário, ora perseguido, pois seria violar o princípio da legalidade que determine os dispositivos de infrações e penalidade por falta de escrituração os livros fiscais em EFD.
Ademais no presente litigio há erro material que culmina com apurações imprecisas, isto porque, a penalidade descrita pelo Agente Público e a falta de escrituração do livro fiscal digital. No entanto, anuncia infração diversa da penalidade pretendida, Art.44, II, da Lei n° 0400/97; escriturar, após previa autenticação, os livros fiscais. O vício material neste processo decorre de um descompasso na aplicação da regra de penalidade tributária vigente com os atuais modelos de escrituração digital.
No que diz respeito as mercadorias no regime de substituição tributária: Cigarros, cigarrilhas e charutos, entendo que não há como prosperar a exigência fiscal por falta de registro as notas correspondentes nos livros fiscais. Principalmente que tais penalidades, referente a Escrituração Fiscal Digital- EFD, se mostra totalmente incompatível com a figura do contribuinte substituído.
Não se pode aplicar uma penalidade de ato distinto do que aquele qualificado pela lei. Art. 481 do Decreto Lei 2269/98 traz essa orientação:
Art.481…
(…)
§ 3º. A multa pelo descumprimento de obrigação acessória será absorvida pela prevista para o descumprimento de obrigação principal, quando a infração punida por aquela tenha sido considerada para aprovar a multa pela falta de recolhimento do imposto devido, com referência ao mesmo sujeito passivo infrator. (grifo nosso)
Desta forma, a regra de penalidade 5% deva ocorrer nos casos em há prejuízo ao erário, pois o relatório denominado “detalhamento das notas fiscais eletrônicas de entradas emitidas e não escrituradas”, deveria mencionar somente mercadoria para revenda no regime de apuração mensal, resultante de falta de recolhimento do imposto; pois neste caso a não escrituração implicaria movimentação de mercadorias a margem da legalidade. No presente debate a impugnante apresentou notas fiscais de aquisições com retenções na fonte pelos fornecedores.
RICMS/AP destaca:
Art. 256 – Ocorrida a substituição ou antecipação tributária, estará encerrada a fase de tributação sobre as mercadorias constantes do anexo único da Lei n.º 0400 de 22 de dezembro de 1997, e não dará ensejo a utilização de crédito fiscal pelo adquirente, salvo exceções expressas.
O próprio regulamento estadual traduz na sua essência que aplicabilidade da multa é recai sobre o montante do imposto quando devido.
Nesta toada de investigação, conforme espelhos de consulta da própria Secretaria da Fazenda; que faz parte de outro Auto de Infração; objeto do mesmo Mandado de Procedimento Fiscal n° 10900000.12.00000025/2017-40, existe um histórico de arrecadação referente movimentações de mercadorias da impugnante. O processo está instruídos com relatórios emitidos na Coordenadoria de Arrecadação – COARE, cujo apontamento diz respeito a valores recolhidos na modalidade de regime de substituição tributária no total de R$1.799.953,76.
Salvo as exceções adotada pelo legislador é cediço que as obrigações acessórias decorrem da legislação tributária, e, consoante o artigo 113 do CTN, têm por objeto as prestações positivas ou negativas, no interesse da arrecadação ou fiscalização dos tributos. É bom esclarecer que a não observância das citadas prestações, rende espaço às normas sancionadoras.
Desta forma, é de bom alvitre esclarecer que a Escrituração Fiscal Digital – EFD, envolve uma gama de registros fiscais; unificou as obrigações acessórias estaduais: livro de entradas, livro de saídas, enfim, um sistema robusto de gestão fiscal configurado acompanhar com mais precisão as operações em determinado período.
Assim, de acordo com o que estabelece o RICMS-AP, as informações serão prestadas como antes, mas na forma eletrônica, como segue:
Decreto n° 2269/98:
Art. 197 – Os registros serão feitos por operação ou prestação, pela ordem cronológica das entradas e das prestações, (…) da mercadoria.
§1º – Os registros serão feitos documento por documento, desdobrados em tantas linhas, quantas forem as alíquotas do imposto e a natureza das operações ou prestações, segundo o Código Fiscal respectivo, (…):
Portanto, verificando os autos fls: 13 a 32, temos um relatório emitido pelo Sistema Público de Escrituração Digital, os referidos documentos contêm a seguinte descrição: REGISTROS FISCAIS DOCUMENTOS DE ENTRADAS DE MERCADORIAS E AQUISIÇÃO DE SERVIÇOS. Em seu corpo temos a seguinte informação: Não há registro para serem exibidos.
Nesse sentido, RICMS-AP aponta a seguinte penalidade por descumprimento de obrigação acessória em tela:
Art. 161…
XXIII – Deixar de registrar documento fiscal relativo à entrada de mercadoria não tributável, quando o registro for obrigatório:
Multa – R$50,00 (cinquenta reais).
Dessa forma, verifico que denuncia mais plausível ao contribuinte, por descumprimento de obrigação acessória, está materializada ao fato da impugnante não ter registrada as notas fiscais de entrada no arquivo digital do Sped –Fiscal. Mas por ausência de disposição legal infringida ao EFD tais penalidades são inócuas.
Assim, encerrada a fase tributação – substituição tributária, tais operações registradas ou não nos livros próprios, não gerariam qualquer imposto adicional a recolher.
Outro fator de relevância nos autos é a fragilidade da prova material acostados pelo fisco, pois os agentes elaboraram um demonstrativo (fls:8 a 12) de entradas ocorridas no período, referenciada por coluna e aplicaram sobre o montante a penalidade de 5%, sem aferir exatamente o que se estava descrito no documento fiscal de entrada.
Do modo que se apresenta o auto de infração e o conjunto probatório, todas as razões expostas concorreram para o meu entendimento, que ação fiscal e totalmente improcedente.
Diante do exposto, e ainda, de tudo mais que consta do processo, VOTO por conhecer e negar provimento ao Recurso de Ofício, para no mérito confirmar a improcedência fiscal, Decisão de n° 011/2018 do colegiado de primeira instância, JUPAF, com fundamentos aqui expostos no relatório.
É o voto que expresso a Egrégia Corte do Conselho Estadual de Recursos Fiscais.
Sala de seções do Conselho Estadual de Recursos Fiscais, 09 de abril de 2018.
