RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Ofício ao Conselho Estadual de Recursos Fiscais, nos termos do art. 206 da Lei n° 0400/1997, tendo em vista a decisão do órgão colegiado da Jupaf considerou improcedente Auto de Infração (fl.), assim segue recurso oposto à Decisão nº 013/2018.

O auto de Infração impõe a exigência de crédito tributário no montante de R$ 1.279.892,71 (Um milhão, duzentos e setenta nove mil, oitocentos e noventa dois reais e setenta um centavo); a descrição da infração notícia que o contribuinte recebeu mercadorias desacompanhas de documento fiscal de acordo com o levantamento quantitativo realizado no estoque da empresa, referente ao período de janeiro de 2016 a setembro de 2017.

Assim, pelo fato descrito, teria c contribuinte cometido infração no art. 40, inciso VI, “”c” e XI, art.44, IV, art 146-A,II da Lei n° 400/97. Sendo proposta a aplicação de multa por infração com fulcro no art.161, inciso I, “h”, do mesmo diploma legal.           

Na sequência contribuinte insurge contra o auto de infração impugnando os termos da exigência, (fl.38 a 49). Síntese do pedido:

– Contribuinte atua no mercado do Amapá na área de Comércio atacadista de cigarros, cigarrilhas e charutos; 

Nulidade do auto de infração e do processo fiscal por erro na contagem do estoque; 

Na descrição dos fatos do auto de infração n° 10900000.09.00000106/2017-90 os auditores fiscais descrevem quo o contribuinte teria recebido mercadoria desacompanhada de documento fiscal;

-aguisa de exemplo que a contagem e estoque referente a marca seria 41.850 pacotes, entretanto, no demonstrativo de arbitramento de fl.61 reduziram esse total para 31.850 pacotes, quando a redução teria quer ser 11.000 pacotes; 

– aduz contribuinte que adquiri cigarros das empresas: Qualy e da Empresa, e que nas compras dessas distribuidoras tais transações são feitas por substituição tributária, com encerramento de fase, pois essas empresas adquirem as mercadorias diretamente do fabricante; portanto a condição da autuada e de contribuinte substituído; 

– impugnante apesar de ter outras atividades em seu contrato social desenvolve somente atividade de venda a atacada de cigarros, cigarrilhas e charutos, ocorreu que forçado por não ter mais espaço no deposito deslocou aleatoriamente uma determina quantidade de cigarros para outro deposito, 

– pela transferência dessas mercadorias (cigarros) para o endereço, onde “houve a contagem física”, ter sido realizada de forma aleatória, impossibilitou naquele momento a impugnante identificar os documentos fiscais que correspondia às mercadorias (cigarros) ali depositadas. Razão pela qual apresentou apenas as notas de entradas encontradas no momento em seu poder, sendo estas as de n° 20,24 e 51 (copia anexa) emitidas pela empresa Jesus Comércio e Representações Ind.Com.de Cigarros Imp.Exp e as de n°s 108 e 384 emitidas pela empresa Quality  in Tabacos Ind. Com. de Cigarros Imp. Exp. Ltda.

 – foram suprimidas dos autos nf n°s 25,26,35,39,42,45,47,64,66,67,69,71 e 72 (cópias anexas) emissor Quality  in Tabacos Ind. Com. de Cigarros Imp. Exp. Ltda, assim as quantidades de mercadorias (cigarros) adquiridas por essas notas deixaram de ser computadas como entrada no levantamento físico do estoque feito pelos fiscais que se encontram em diligencia da impugnante; 

– ausência dos documentos acima mencionados, distorceu os elementos numéricos que dão fundamento ao auto de infração;  

– as operações realizadas entre a impugnante e seus fornecedores no período que a autuação abrangeu (documentos anexos) será de fácil percepção que todas as operações ocorrem com o ICMS recolhido ao estado. Portanto, não existindo qual o valor a recolher a mais, fato que torna insubsistente o valor do tributo arbitrado pelo auto de infração. 

-a matéria já foi enfrentada pelo CERF, cita acórdãos, afastando autuação em mercadorias com imposto recolhido via antecipação. 

– Dos pedidos:

Seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário nos termos do artigo 151, inciso III do Código Tributário Nacional; 

Presente impugnação administrativa julgado totalmente procedente para fins de anular o lançamento, com fulcro no artigo 156, I da Lei n° 5.172/66 Código Tributário Nacional; 

Seja declarada extinção do crédito tributário relacionado ao auto de infração em epigrafe, conforme artigo 156, IX do Código Tributário Nacional, lei 5.172/66.    

Seguindo o curso regular processual, os autos vieram conclusos ao Relator da JUPAF, que após a análise considerou pertinentes alegações da impugnante, cujo libelo basilar foi decidido improcedente a ação fiscal.

Por fim, remetidos os autos à Procuradoria Para Assuntos Fiscais, esta por intermédio do Parecer n° 030/2018 (fls…..), se posicionou nos seguintes termos, resumidamente: opina pela reforma da Decisão proferida pela JUPAF.

Este é o relatório do qual passo a decidir.

PARECER E VOTO

Nos moldes do relatório acima, nos revela que autuada teria deixado de cumprir com suas obrigações principais, isso posto, lavrou-se um crédito tributário de R$ 1.279.892,71.  

Como asseverado, o contribuinte insurge contra exigência, pois a mesma revela um verdadeiro confisco quando se comparado a forma de tributação das operações realizadas pela autuada, atividade de Comércio Atacadista de cigarros, cigarrilhas e charutos, (fl.52), na condição de contribuinte substituído.

De pronto observo que as alegações da impugnante merecem atenção. Uma vez que sua atividade econômica opera com mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária; operações reguladas pelo Convênio ICMS 37/94. Movimentações de compras com fornecedores do estado do Amapá como também de outra unidade federadas, o que coloca essas empresas em condição de contribuinte substituído.

Antes de adentrar no mérito, para melhor esclarecer a questão, acolho parte do relatório da Decisão proferida pela JUPAF:

“Sobre os fornecedores com substituição tributária”. Se faz necessário acrescentar os seguintes dados: a impugnante, nas operações interestaduais, adquire as mercadorias para desenvolver suas atividades dos seguintes fornecedores: BRASITA CIGARRROS INDUSTRIA E COMÉRCIO LTDA, com inscrição estadual n° 03.49935-6;GOLDEN LEAF TABACCO LTDA, inscrição substituta n° 03.051397-9, como visto esses dois fornecedores possuem inscrição como substituto tributário no Estado, isto diz que o ICMS das operações realizadas com essas empresas são retidas e no prazo regulamentar recolhido aos cofres do estado. 

Quando o remetente não possui inscrição estadual no Estado do Amapá como SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO, faz a retenção na fonte incluindo no total da nota fiscal o valor icms substituição tributária e efetuará o recolhimento através de GNRE. Por exemplo: vejamos a nota fiscal n° 379.183, folha 88, foi retido 25.434,95. O Remetente PHILIP MORRIS BRAIL IND. COM. LTDA, Localizado em Rio Grande Sul, não possui inscrição no estado do Amapá mas a responsabilidade tributária de recolhimento do ICMS foi assumida pelo remetente. Que recolheu no período de 01.01.2016 a 31.12.2017, o valor total de R$ 598.679,41 e QUALITY IN TABACOS IND COM CIGARROS IMP. EXP recolheu R$ 366.247,25, conforme relatório de pagamento, que apresentamos do SATE – Sistema de Administração de Tributos Estaduais. Substituindo o destinatário localizado no Estado do Amapá, não podemos cobrar ICMS de impugnante que pagou no total da nota fiscal o ICMS devido ao Estado do Amapá, estaríamos BITRIBUTANDO os mesmos produtos, ou seja, na fonte pelo remetente e no destino ao adquirente da mercadoria, neste caso a impugnante. 

Destacamos que os fornecedores localizados no Estado do Amapá possuem uma diferença entre ele, considerando que a SOUZA CRUZ LTDA, inscrição estadual n° 03.000684-3 não é substituída tributariamente pelo seu remetente, porque as transferências interestaduais da mesma empresa; a retenção do ICMS fica de obrigação da empresa localizada no Estado do Amapá, destacando ICMS fica de sua venda e destacando ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. Exemplo: nota fiscal n° 029.162,folha 93. E analisando as notas fiscais de entrada, é o maior fornecedor da autuada. Conforme consulta ao SATE – Sistema de Administração e Tributos Estaduais , no período de 01/01/2016 a 31/12/2017 recolheu R$ 26.815.726,52 ( Vinte e seis milhões, oitocentos e quinze mil, setecentos e vinte seis reais e cinquenta dois centavos)                            

Pela análise que fez do processo, o julgador da JUPAF viu coerência nas razões de impugnação, de forma a concluir que, no momento da contagem de estoque e Notas fiscais apresentadas ao fisco, fls:  88 a 433 (cópias anexadas), todo crédito já tinha sido satisfeito.            

Diante dessa conclusão técnica, mister se faz ressaltar que o crédito tributário ora perseguido pela fazenda do estado, foi pago em sua integralidade através de retenção na fonte, uma vez que os produtos constantes no termo de apreensão estão sujeitos ao regime de substituição.

De fato, o decreto n° 2269/98 lista com clareza os produtos sujeitos ao regime de substituição tributária; no caso em questão o CONVÊNIO ICMS 37/94 – Dispõe sobre substituição tributária nas operações com cigarro e outros produtos derivados do fumo.

Nota-se que a partir da vigência dos Protocolos de ICMS supracitados, às mercadorias comercializadas pela impugnante, bem como as aquisições constantes no termo de apreensão estão devidamente albergadas pelo instituto da substituição tributária. 

Dessa forma, o auto de infração cujo termo de contagem de mercadoria faz parte do presente processo administrativo tributário, traz consignado cigarros de diversas marcas.  Onde verifica-se que a operação flagrada é albergada em regime especial de pagamento.

Com efeito, examinando os autos mais apuradamente, notas fiscais anexas com o  NCM/SH destacado pelo fornecedor, o crédito tributário cobrado nos autos estão hospedado pela sistemática da substituição tributária.  Portanto, não resta dúvida que o estoque constante na contagem fiscal tem sua tributação já conferida ao Estado, melhor dizendo: fica dispensado de oferecimento da tributação do ICMS em razão do mecanismo de retenção e repasse do imposto pelo instituto da substituição tributária.          

De mais a mais, a técnica de cobrança do ICMS pelo regime de substituição tributária para frente visa inicialmente evitar sonegação do imposto, facilitar e reduzir a ação da fiscalização e antecipar o pagamento do imposto por conta das futuras operações a serem realizadas pelos comerciantes.

Por esta técnica arrecadatória o ICMS é majorado. A retenção na fonte deve corresponder exatamente ao valor que o comerciante levaria aos cofres do Estado, que pode ser o preço final para consumidor ou através de margem de valor agregado

Nesse desiderato, há que se observar que no momento da fiscalização todos os fatos geradores presumidos pela constituição do crédito tributário já haviam ocorrido. Quero dizer, a mensuração da base de cálculo e do valor do ICMS – declarados nos documentos fiscais – já eram devidamente conhecidos e depósitos aos cofres do Estado, fls:  88 a 433.

RICMS-AP, Lei n° 2269/98 estabelece:

 Art. 256 – Ocorrida a substituição ou antecipação tributária, estará  encerrada a fase de tributação sobre as mercadorias constantes do anexo único da  Lei n.º 0400 de 22 de dezembro de 1997,  e não dará ensejo a utilização de crédito fiscal pelo adquirente, salvo exceções expressas.

Parágrafo único – O encerramento da fase de tributação referido neste artigo implica que, com a realização efetiva do fato gerador presumido, salvo disposição em contrário, não importa que seja o valor da operação superior ou inferior ao valor adotado como base de cálculo para fins de antecipação ou substituição tributária, não caberá a exigência de complementação do imposto nem a restituição de importância eventualmente paga a mais, a não ser que no pagamento do imposto por antecipação  tenha havido erro ou outra circunstância que exija correção. (grifo nosso)

Por qualquer prisma que se observa a questão posta nos autos, as operações de circulação de mercadoria já sofrerão à tributação, portanto não há como restaurar a imposição de nova cobrança. Matéria já foi objeto de debate neste Conselho, onde manteve a essência do fator gerador nas operações subsequentes, mesmo que as circunstâncias apontar por falta de documentação fiscal idônea. Vejamos:

 ACÓRDÃO N° 007/2014

 RECURSO VOLUNTÁRIO N° 007/2014

 PROCESSO ADMINISTRATIVO N° 28730.005663/2012

 AUTO DE INFRAÇÃO N° 089/2012

 RECORRENTE: DISTRIBUIDORA DE LATICINIOS DO AMAPÁ LTDA

 DATA DE JULGAMENTO: 22.05.2014

 EMENTA:ICMS.AUTO DE INFRAÇÃO.1)IMPUGNAÇÃO INTEMPESTIVA.2) PRINCIPIO DA VERDADE MATERIAL. 3) FISCALIZAÇÃO NO TRÂNSITO. MERCADORIA DESACOMPANHADA DE DOCUMENTO FISCAL. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. TRIBUTAÇÃO DO ESTOQUE REMANESCENTE COMPROVADA. AÇÃO FISCAL PARCIALMENTE PROCEDENTE.

(…)

3.Comprovado o recolhimento do ICMS devido por substituição tributária, através da tributação do estoque remanescente, com base no Decreto n° 1622/2012, torna-se necessária a exclusão do ICMS do total do crédito tributário, conforme art.256 do Decreto n° 2269/1998 – RICMS-AP e art. 156,I, do CTN, mantendo-se penas a penalidade pelo trânsito de mercadoria desacompanhada de documento fiscal (art.161,VIII, da Lei n° 0400/97 – Código Tributário do Amapá.

Precedente CERF: acordão n° 013/2002, 017/2012, 024/2012,043/woqw e o45/2012

Sala das Sessões do Conselho Estadual de Recursos Fiscais do Amapá –CERF, em Macapá,22 de maio de 2014.

 ACÓRDÃO N° 010/2014

RECURSO DE OFÍCIO N° 002/2014

PROCESSO ADMINISTRATIVO N° 28730.007170/2007 E 28730.001842/2011 – SIAT

AUTO DE INFRAÇÃO N° 110/2007

RECORRENTE: JUNTA DE JULG.DE PROCESSOS ADMIS.JUPAF

DATA DE JULGAMENTO: 27.05.2014

 EMENTA: ICMS – AUTO DE INFRAÇÃO. OMISSÃO DE RECEITA.1. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. INEXISTÊNCIA DE DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS.2. REGISTROS CONTÁBEIS E FISCAIS – PROVA LÍCITA. VERDADE MATERIAL. 3. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. COMPROVADA.5. OPERAÇÕES. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ISENÇÃO 6. REFORMA DA DECISÃO A QUO.

…

3) Confirmado que o crédito do ICMS – Substituição Tributária, retido e recolhido via GNRE a Fazenda Publica do Estado do Amapá, torna-se extinto sua exigência pela comprovação de pagamento, conforme inteligência do inciso I do Art. 156 da Lei n° 5.172/66-CTN.

Acordão:

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos o Conselho Estadual de Recursos Fiscais – CERF/AP, da Fazenda Pública Estadual, por unanimidade de votos de seus membros, conheceu do Recurso de Ofício (…) para no mérito, negar-lhe provimento, reformando a Decisão n° 135/2007 – JUPAF – Extinguir o crédito tributário referente ao Auto de Infração n° 110/2007, decorrente da materialidade comprovada, além de comprobação de pagamento na forma do inciso I do art. 156 da Lei n° 5.172/66 – CTN. Determinar o arquivamento do processo.

O ICMS das futuras operações já estava devidamente pago quando foi lavrado o auto de infração. Portanto, a obrigação tributária contida na exigência fiscal já está extinta, por força do art. 156, inciso I, do Código Tributário Nacional, vejamos:

 “Art. 156 – Extinguem o crédito tributário:

I – o pagamento;”

Por estas razões não pode prosperar credito tributário nos autos, pois estará impugnante  arcando duas vezes a mesma obrigação tributária, o que é um equívoco. Pois o estoque levantado pelo fisco, a partir de verificação (fl.08 e 09) de 29/09/2017, fica evidenciado que as mercadorias ali estocadas estão sob égide da tributação antecipada, portanto, não cabendo o Estado se locupletar de valores, em detrimento do contribuinte.   

Outro lado, a impugnante ocorre em falhas ao armazém mercadorias de sua propriedade em local distinta da inscrição de sua matriz. Para tanto, de fato, vislumbro se o único cometimento de infração merece ser imputada a penalidade cabível.

Desta forma, infração cometida pela recorrente está no tocante ao não cumprimento de inscrição de seu estabelecimento comercial (filial), cuja infração corresponde R$ 1.000,00 (Um Mil Reais), por iniciar suas atividades de deposito, sem prévia inscrição cadastral na Secretaria da Receita Estadual.

Com relação ao arbitramento do estoque, narrativa dos fatos, extrai-se a seguinte informação: “…para comprovação da determinação do valor das operações foi utilizado arbitramento para a definição do ICMS devido, conforme demonstrativo do arbitramento fl.62, que compõe este auto de infração. Na qual foram utilizados os elementos disponíveis nas notas fiscais de entradas recebidas no mesmo período pelo próprio contribuinte ou por outro contribuinte que exerça a mesma atividade em condições semelhantes.

Impugnante destaca que a contagem física fl.08 e 09, não conferir com a conclusão do auto de infração e aponta divergências que influenciaram em saldo de compras desacompanhas de nota fiscal. A boa técnica de auditoria em estoque impõe uso da simples metodologia: ESTOQUE INICIAL+COMPRAS-ESTOQUE FINAL, esse cálculo do ponto vista fiscal tem sua eficácia. Porém, é importante destacar que esses três parâmetros precisam estar perfeitamente preenchidos, caso contrário não evidenciará o resultado conclusivo, ou seja positivo.

De fato, as alegações da impugnante tem fundamento lógico, por tudo que se apresenta nos autos. A buscar verdade material tem que prevalecer mesmo para o arbitramento pretendido. Assim, fisco deveria ampliar os seus métodos investigativos para chegar a tal conclusão final.

Resumido, a partir da fls: 10 o fisco começa apurada possíveis diferenças com relação existência de estoque físico sem documentação, no entanto, verdade que ora se apresenta não e a verdade dos fatos, pois no estoque inicial tem a quantidade zero 0,00 (fl10). Da forma como foi executada, esta eivadas de vícios; o que contrária as regras de auditoria tributária. O próprio fiscal narra que utilizou metodologia de arbitramento, inclusive utilizando parâmetro de outro contribuinte, deveria pelos menos zelar pela boa técnica e buscar preencher essa lacuna, como ele própria a firma.  

Do modo que se apresenta o auto de infração e o conjunto probatório, todas as razões expostas concorreram para o meu entendimento, que ação fiscal e totalmente improcedente.

Diante do exposto, e ainda, de tudo mais que consta do processo, VOTO por conhecer e negar provimento ao Recurso de Ofício, para no mérito confirmar a improcedência da Ação Fiscal, Decisão de n° 011/2018 do colegiado de primeira instância, JUPAF, com os fundamentos desse relatório.       

É o voto que expresso a Egrégia Corte do Conselho Estadual de Recursos Fiscais.

Sala de seções do Conselho Estadual de Recursos Fiscais, 09 de abril de 2018.