EMENTA JUPAF: ICMS – AUTO DE INFRAÇÃO – FISCALIZAÇÃO DE BARREIRA – PAUTA FISCAL – PESCADO – NOTA FISCAL INIDÔNEA – SUBFATURAMENTO – AÇÃO FISCAL IMPROCEDENTE.

RELATÓRIO

Trata-se de Processo Administrativo Fiscal em que a Fazenda Pública Estadual não obtendo decisão favorável em Primeira Instância Administrativa do pleito recorre através de Recurso de Ofício ao Conselho Estadual de Recursos Fiscais – CERF/AP, na forma do art. 206, da Lei nº 0400/97 – CTE/AP, contra a Decisão de nº 155/2015, fls. 34/40, proferida pela junta de julgamento de Processo Administrativo Fiscal JUPAF/AP, que julgou por unanimidade improcedente o lançamento anulado o crédito tributário lançado.

– Através do auto de infração de nº 299/2012, fls. 01, emitido em fiscalização de barreira no posto fiscal do km 09, pelos os fiscais da Receita Estadual João Florêncio Neto e Sônia de Souza Menezes, no dia 23/06/2012, fls. 01, exigindo do contribuinte o crédito tributário no valor de R$ 9.649,94 (nove mil, seiscentos e quarenta e nove reais e noventa e quatro centavos).

– O contribuinte foi notificado a recolher ou impugnar o lançamento do crédito tributário, através da ciência, do contribuinte em 23/06/2012, emitida no corpo do próprio auto de infração.

As infringências foram dispostas nos art. 179, § 1º, inciso IV do Decreto 2269/1998 e alterações combinado com os arts. 44, inciso III da Lei 400/97 e art. 34, inciso VI do Decreto 2269/1998.

– O auto de infração foi emitido pela Fiscalização de Barreira no posto fiscal do KM 09 pelos os fiscais da Receita Estadual João Florêncio Neto e Sônia de Souza Menezes, no dia 23/06/2012, fls. 01, lavraram o referido auto de infração nº 299/2012, o contribuinte inconformado apresentou em 20/07/2012 de forma tempestiva a impugnação a notificação de débitos fls. 17/32, alegando de forma preliminar que é nulo o auto de infração que ora se hostiliza, em face da sua manifesta impropriedade especialmente por inexistência de justa causa, para a sua lavratura contra a impugnante, por inocorrência de qualquer ilicitude, muito menos a irrogada na peça acusatória e que na verdade, é da constituição pátria, a garantia dos cidadãos que além do exercício ao sagrado direito de defesa, tanto na fase administrativa como na judicial, não pode ser submetido a investidas ilegais e que a impugnante não vulnerou os dispositivos legais inseridos no auto de infração, que deve ser anulado desde seu nascedouro em face de sua impropriedade como lançamento.

– Em sua conclusão / pedido diz que à vista de todo exposto, demonstrada a insubsistência e improcedência da ação fiscal, espera e requer a impugnante que seja acolhida a presente impugnação para o fim de assim ser decidido, cancelando-se o débito fiscal reclamado.

Termos em que pede e espera deferimento.

O processo foi remetido à JUPAF/AP em 16/08/2012, que preliminarmente reconheceu da impugnação por tempestiva apresentada dentro dos pressupostos legais para a espécie e julgou improcedente à ação fiscal, fls. 34/40, devendo ser excluído da autuação os valores lançados indevidamente, constante do auto de infração de nº 229/2012, com julgamento do mérito.

– O contribuinte tomou ciência da decisão JUPAF/AP, de nº 155/2015 em 30/09/2015, através do Diário Oficial do Estado do Amapá, pag. 24.

A Coordenadoria de Arrecadação Tributária COARE de Ofício apresentou em 05/09/2016, Recurso de Ofício ao Conselho Estadual de Recurso Fiscal CERF/AP, na forma de artigo 206 da Lei nº 0400/97, CTE/AP, contra a Decisão de nº 155/2015, fls. 34/40, proferida pela Junta de Julgamento JUPAF/AP.  

– O processo foi encaminhado a Procuradoria Tributária em 20/09/2016, fls. 44, que se manifestou em 07/03/2017, fls. 45, no seguinte, observando que o lançamento inicial é de valor inferior a R$ 30.000 (trinta mil) UPF, com fulcro no art. 10, I do Regimento Interno do CERF/AP, encaminhamos o presente para seu trâmite normal de julgamento neste conselho, reservando-se esta Procuradoria para se manifestar em sessão de julgamento, prerrogativa em homenagem ao princípio da celeridade aplicada na tramitação do presente feito.

É o Relatório

PARECER E VOTO

O processo teve a sua tramitação normal, o contribuinte gozou do mais amplo direito de defesa e contraditório trata-se de Recurso de Ofício nº 021/2016, com fundamentos no art. 206 da Lei nº 0400/97 – CTE/AP, recurso impetrado em sede de segunda instância se deve ao fato de a recorrente não aceitar a decisão de 1ª instância de nº 155/2015, fls. 34/40, proferida pela Junta de Julgamento de Processos Administrativos Fiscais JUPAF/AP, que julgou por unanimidade improcedente o lançamento, anulando o crédito tributário lançado.

Através do auto de infração nº 229/2012, fls. 01, emitido em fiscalização de barreira no posto fiscal do km 09, no dia 23/06/2012, pelos fiscais da Receita Estadual, João Florêncio Neto e a Sra Sônia de Souza Menezes, o referido auto de infração relata o seguinte: que estacionou o veículo tipo baú frigorifico de placa NEO 5136, para realização de desembaraço fiscal, e ao analisarmos as DANFE’s 64 de aquisição de 4.152kg de pescado no valor de R$ 25.802,00 (vinte e cinco mil, oitocentos e dois reais), emitida no dia 22/06/2012 às 15h09 e a DANFE 65 de venda de 4.152 kg de pescado no valor de R$ 25.802,00 (vinte e cinco mil, oitocentos e dois reais), emitida no dia 22/06/2012 às 15h24, logo percebemos que a empresa estava subfaturando os valores para arrecadar menos impostos, pois não há empresa comercial que não vise lucro, ou que pelo menos suas vendas ultrapasse os seus custos, o remetente não tomou sequer o cuidado de utilizar os valores estabelecidos na Portaria 003/2012 GAB/SRE de 10/02/2012, que estabelece preços mínimos para venda, ante tal situação a DANFE 65 tornou-se inidônea para a operação conforme o artigo 179 § 1º IV do Decreto 2.269/1998 RICMS/AP, por conter declaração de valor inexato, portanto o pescado passou a estar sem Documentação Fiscal devida, o que fere o artigo 44, inciso III da Lei 400/97, de 22/12/1997 – CTA/AP, C/C artigo 34 inciso VI do Decreto 2269/1998, foi relatado que foi usado o artigo 407 do Decreto 2269/1998, RICMS e que foi lavrado junto com o referido auto o termo de apreensão nº 248/2012 e que o auto de infração 299/2012 e o Termo de Apreensão nº 248/2012 foram assinados pelo representante da empresa, a qual se destina os produtos por torna-se responsável pelo ICMS, nos termos do artigo 40, inciso V da Lei nº 400/1997 de 22/12/1997-CTA/AP, e relata que a operação é irregular e é tida como crime de SONEGAÇÃO FISCAL, nos termos da Lei Federal 8.137/1990, sendo inclusive crime inafiançável perante a autoridade policial.      

– Preliminarmente verificou que restou comprovado que a recorrente atendeu ao pressuposto legal para a impugnação do auto de infração de nº 299/2012, no que concerne a tempestividade em 20/07/2012, fls. 17/32, e que o Recurso de Ofício ingressou de forma tempestiva em 08/09/2016, fls. 43.

– Compulsando os autos verifico que este conselho deve manter a materialidade dos fatos ocorridos quando do julgamento de 1ª instância, pela documentação acostadas aos autos verifico e ainda percebe-se claramente que a empresa impugnante em sua peça impugnatória, conseguiu comprovar a inexistência do crédito tributário lançado.

Pois bem desta forma passo a decidir o libelo fiscal.

Em sua peça de impugnação preliminarmente a empresa impugnante alega que:

–A imaginária infração que teria cometido à autuada estaria apoiada no Art.44, inciso III, da Lei n° 400/97 – CTAP, Art. 34, inciso VI do Decreto 2.269/98 RICMS-AP que regulamenta a Lei 400/97;

-É nulo o Auto de Infração que ora se hostiliza em face de sua impropriedade, especialmente por inexistência de justa causa para sua lavratura, por incoerência de qualquer ilicitude, muito menos a irrogada na peça acusatória;

-Inexistindo justa causa para a lavratura do Auto de Infração sob impugnação, ilegítimo e nulo se apresenta a proposta de lançamento que ora se hostiliza, cuja pretensão está eivada de nulidade absoluta, imprestabilizado por completo a exação fiscal.

A impugnante não vulnerou os dispositivos legais inseridos no Auto de Infração, que deve ser anulado desde seu nascedouro em face da sua impropriedade como lançamento.

A impropriedade é gritante, já que consta no Auto, não exsurge o ânimo sancionatório exigido na exação sob contestação, que também por esse prisma, marca a nulidade absoluta a pretensão do fiscal autuante.

Assim, nula é a exação, não há como prosperar a pretensão do autuante que pela falta de justa causa para a instauração da Ação Fiscal, quer sobretudo, pela impropriedade de que esta revestido o ato formal, que direcionado no sentido da exigência desamparada da indispensável garantia legal.

Nesse caso a ilegitimidade do Auto de Infração cuja irrogação de conduta ilícita, não passa de equívocos, cujos dispositivos não possibilitam o entendimento, tampouco abre espaço ou possibilidade para o apenamento pretendido, tem-se como ilegítima a autuação, devendo por isso, ser declarada nula, dando-se baixa dos registros pertinentes, como o arquivamento do processo.

No caso da descabida autuação, não houve por parte da empresa nenhum interesse em subfaturar a Nota Fiscal ou deixar de pagar qualquer imposto, uma vez que a empresa é enquadrada no Simples Nacional e seus impostos conforme determina a Legislação Federal, são recolhidos através de taxa única.

Houve um erro humano, no Código de CFOP, como podemos observar na natureza da operação da DANFE 65, que saiu os pescados da empresa A. A. G. S, DOMINGUES – ME para serem industrializados na empresa MECON COMÉRCIO E SERVIÇO LTDA e estes produtos, conforme documentos anexos, foram devolvidos para depois serem vendidos Outra situação é a DANF n°64, que estes produtos foram comprados do produtor rural, e de acordo com a Portaria n°003/2012 GAB/SRE, publicada no DOE n°5168 de 15/02/2012, segue os valores de pauta estabelecido pela Secretaria da Receita Estadual.

Do Direito

A primeira operação efetuada através da DANFE nº 64 corresponde à compra do pescado do produtor ou pescador Raimundo Rodrigues de Paula pela Empresa A. A. G. S. DOMINGUES-ME, com Natureza da Operação: 1102, compra para comercialização. Classificam-se neste código as compras de mercadorias a serem comercializadas. Nesse caso está correta a Natureza da operação de compra do pescado, pois a empresa emitiu o documento para acobertar o pescado comprado do Pescador para comercializar posteriormente.

A NF-e 65 emitida pela empresa A. A. G. S. DOMINGUES-ME, para o destinatário MECON COMÉRCIO E SERVIÇO LTDA com Natureza da Operação 5901 – Remessa para industrialização por encomenda. Classificam-se neste código as remessas de insumos remetidos para industrialização por encomenda, a ser realizada em outra empresa ou em outro estabelecimento da mesma empresa. Esta operação corresponde ao segundo momento da operação com o pescado adquirido através da NF-e 64.

O Decreto N° 3599 de 21 de novembro de 2001, dispõe sobre o tratamento tributário dispensado às Operações com Pescado e dá outas providências.

Decreto 3599/21

Art. 1º – Fica diferido o pagamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transportes Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente na primeira operação interna realizada com pescado, destinada a estabelecimentos que promovam o processo de industrialização

§2º – Para efeito deste Decreto, considera-se como industrializado o pescado submetido a processo de:

I – lavagem com evisceração e retirada das partes impróprias para consumo e com controle sanitário do Ministério da Agricultura:

II – lavagem com evisceração e congelamento;

III – filetagem e postejamento com congelamento.

§3º – O pagamento do imposto diferido de que trata o caput será exigido nas subsequentes saídas, interna e interestadual, do produto e recolhidos de acordo com o regime de pagamento a que o contribuinte for submetido.

A Portaria 003/11 – GAB/ SRE, Estabelece os valores mínimos para efeito de cobrança do ICMS nas operações e prestações com produtos primários e semielaborados.

Conforme análise das NF e 64 e NF-e 65 os preços praticados estão acima ou igual ao sugerido na Pauta Fiscal. Esta Pauta sugere o valor mínimo nas operações com Pescado, o preço real das operações deve sempre ser praticado conforme o preço de mercado.

A impugnante demonstra na folha 30 que as operações com pescados enviados para a empresa MECON COMÉRCIO E SERVIÇO LTDA, apoiou sua industrialização retorna a empresa com NF-e com Natureza da Operação: Retorno de Mercadoria Utilizada na Industrialização Por encomenda. Na folha 31, anexa o comprovante de pagamento do Imposto conforme seu Regime: Simples Nacional.

Pois bem diante do exposto e por tudo que nos autos consta voto por conhecer do recurso de ofício por ser tempestivo e no mérito negar-lhe provimento e pela inexistência do crédito tributário lançado no auto de infração nº 229/2012, manter a decisão de nº 155/2015 JUPAF/AP, em todos os seus termos e pela celeridade processual determinar o arquivamento do auto de infração 229/2012. 

É o voto que expresso à Egrégia Corte do Conselho de Recursos Fiscais.

Sala de seções do Conselho de Recursos Fiscais em 29/06/2017.