RELATÓRIO

Trata-se de processo administrativo fiscal, em que, a JUPAF mediante declaração na própria decisão, interpõe recurso de Oficio ao Conselho Estadual de Recursos Fiscais – CERF, na forma do art. 206, § 1° da Lei n.º 0400/97 – CTE-AP – contra a decisão de n° 276/2014 (fls. 33 a 35), proferida pela Junta de Julgamento de Processos Administrativos Fiscais-JUPAF que julgou, por unanimidade, improcedente a ação fiscal em relação à matéria de fato.

Constituído o crédito tributário, através da lavratura da Notificação de Lançamento (NL) de n.º 2013000167 (fls. 02) – emitida em 02/05/2013, no valor de R$ 3.808,34 (três mil, oitocentos e oito reais e trinta e quatro centavos), de ICMS e acréscimos legais, por falta de recolhimento do ICMS – Diferencial de Alíquota – DIFAL – Código 1825, com base em registros efetuados nos Postos Fiscais de Barreira, nos prazos regulamentar, nos meses de outubro e novembro de 2012.

A Notificada teria infringido o artigo 44 combinado com o artigo 161, inciso I, alínea “a” da Lei n.º 0400/97-Código Tributário do Amapá.

O contribuinte foi notificado a recolher ou impugnar o lançamento do crédito tributário na forma estabelecida no artigo 187 da Lei n.º 0400/97 – CTE-AP. O Lançamento foi formalizado pela Coordenadoria de Arrecadação – COARE, pelo Fiscal Sr. Marcone Santiago N. de Arruda. A ciência do sujeito passivo do lançamento em ciência em 09/05/2013.

Em 22 de maio de 2013 a empresa apresentou impugnação no prazo legal, ou seja, tempestivamente pedindo a improcedência da Notificação de Lançamento (NL) n.º 2013000167, apresentando alegações, transcritos abaixo:

Que … “No dia 09 de abril de 2013 foi dada entrada em um processo de correção de débitos de substituição cujo nº do processo 006933 em anexo. No dia 02 de maio de 2013 chegou aos conhecimentos da pessoa jurídica de direito privado acima citada uma notificação de lançamento de nº 2013000167 em anexo, referente aos mesmos débitos do processo acima”.

Por fim, “requer a impugnação da notificação nº 20136000167”.

O processo foi remetido à JUPAF/AP, que em Decisão de nº 276/2014, segundo entendimento do nobre relator, que:

Na decisão, conforme fls. 33 a 35 dos autos, concluiu que o contribuinte por explorar atividade econômica de “Prestação de Serviços de competência municipal (Clinica para tratamento oncológico).”;

Que todas as notas fiscais (fls. 18 a 23 dos autos) refere-se ao diferencial de alíquota (código 1825) cobrado na NL nº 2013.000.167 consta no campo “NATURZA DA OPERAÇÃO” a expressão “VENDA MERCADORIA A NÃO CONTRIBUINTE”.

Cita e transcreve inciso VIII, combinado com a alínea “a” do inciso VII do art. 155 da Constituição Federal de 1988 estabelece que somente quando o adquirente for contribuinte do ICMS é cabível a cobrança do diferencial de alíquota.

Ressalta que, a exceção da NF-e nº 0005270 (fls. 19 dos autos) onde o remetente destacou o ICMS com alíquota cheia (17%), própria para operações a não contribuinte do ICMS, em todas as demais não houve destaque do imposto por tratar-se de operações com medicamentos destinados ao tratamento do câncer, isentas conforme autorização do Convênio ICMS 162/94, alterado pelos Convênios 34/96, 118/11, 22/12, 28/13 e 32/14.

Por fim, “Diante do que foi apresentado, argumentado e analisado conheço a impugnação por tempestiva, para julgar IMPROCEDENTE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO a que se refere a NL nº 2013.000.167”.

O contribuinte foi intimado a tomar conhecimento da Decisão da JUPAF através do Aviso de Recebimento AR em 22/06/2016 (fls. 36 – A).

Remetidos os autos em 11/10/2017 à Procuradoria para Assuntos Fiscais, que tomou conhecimento da matéria discutida no processo, Manifestando-se, em síntese, que “observado que o lançamento inicial é de valor inferior a 30.000 (trinta mil) UPF, com fulcro no artigo 10, I do Regimento Interno do CERF/AP, encaminhamos o presente para seu tramite normal de julgamento neste Conselho, reservando-se esta procuradoria para se manifestar em sessão de julgamento, prerrogativa em homenagem ao princípio da celeridade aplicada na tramitação do presente feito”.

Retornam os autos a este Conselho Estadual de Recursos Fiscais, para reexame do caso, nesta instância superior.

É o relatório.

PARECER E VOTO

O processo teve a sua tramitação normal, com a impugnação interposta de forma tempestiva, e regular encaminhamento de recurso de ofício, em observância ao disposto no art. 187 do CTE/AP.

Trata-se de contencioso tributário instaurado para discussão da Notificação de Lançamento (NL) de n.º 2013000167, com fundamento das infringências nos art. 44, combinado com o artigo 161, inciso I, alínea “a” da Lei n.º 0400/97- Código Tributário do Amapá – CTE/AP.

Da analise preliminar dos autos, restou comprovado que a recorrente atendeu ao pressuposto legal para a impugnação da Notificação de Lançamento (NL) de n.º 2013000167, no que concerne à tempestividade, conforme se verifica nos autos processuais.

Das alegações da Recorrente que com uma longa exposição, afirmando, em síntese, razões apresentadas em primeira instância, conforme exposto no relatório:

Corroboro com o entendimento do nobre relator da Junta de Julgamento, passando a discorrer alguns pontos, no mais, estão arrolados no relatório, e que o trabalho foi instruído em documentações fiscais apresentados pela empresa ao fisco, constituindo-se a mais fidedigna prova dos autos.

Analisando os fatos e documentos contidos nos autos, não resta dúvida quanto a ilegitimidade do crédito tributário lançado na NL sob nº 2013000167, levando em consideração que o lançamento do referido crédito tributário é oriundo de uma operação realizada por não contribuinte do ICMS, no que todas as notas fiscais (fls. 18 a 23 dos autos) refere-se ao diferencial de alíquota (código 1825) cobrado na NL nº 2013.000.167 consta no campo “NATUREZA DA OPERAÇÃO” a expressão “VENDA MERCADORIA A NÃO CONTRIBUINTE”, no que se refere à NF-e nº 0005270 (fls. 19 dos autos) onde o remetente destacou o ICMS com alíquota cheia (17%), vejamos o que dispõe o Inciso VIII, combinado com a alínea “a” do inciso VII do art. 155 da Constituição Federal de 1988.

Constituição federal de 1998

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3.de 1993)

(…)

VII – em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços o consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) A alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) A alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

VIII – na hipótese da alínea “a” do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

Para corroborar o entendimento a época dos fatos, em virtude do mesmo não se enquadrar nas disposições contidas, em nenhum dos incisos do parágrafo único do artigo 38 da Lei 400/97 (Código Tributário do Estado do Amapá), que são determinantes para caracterizar a figura do CONTRIBUINTE DO ICMS, in verbis (grifo nosso):

 Art. 38 – Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações relativas à circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Parágrafo único. É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial;

I – Importe mercadorias ou bens do exterior, qualquer que seja a sua finalidade;

II – Seja destinatária de serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;

III – Adquira em licitação mercadorias ou bens apreendidos ou abandonados;

IV – Adquira lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização.

V – A sociedade civil de fim econômico;

VI – A sociedade civil de fim não econômico que explore estabelecimento de extração de substância mineral ou fóssil, de produção agropecuária, industrial ou que comercialize mercadorias que para esse fim adquirir ou produzir;

VII – Os órgãos da Administração Pública, as entidades da Administração Indireta e as fundações instituídas e/ou mantidas pelo Poder Público;

VIII – A concessionária ou permissionária de serviço público de transporte, de comunicação e de energia elétrica;

IX – O prestador de serviços compreendidos na competência tributária dos municípios, que envolvam fornecimento de mercadorias ressalvadas em lei complementar;

X – O fornecedor de alimentação, bebidas e outras mercadorias;

XI – Qualquer pessoa indicada nos incisos anteriores que, na condição de consumidor final, adquirir bens ou serviços em operações interestaduais;

XII – Qualquer pessoa física ou jurídica que promova importação de mercadoria ou seja destinatária de serviços iniciados ou prestados no exterior, ou que adquira em licitação mercadoria.

E, para confirmar nossa decisão quanto às demais NF-e nºs. 0005257, 0005957, 0006351, 0006357 e 0006382 série 1. listadas na NL n.º 2013000167 (fls. 02), por tratar-se de operações com medicamentos destinados ao tratamento do câncer, isentas conforme autorização do Convênio ICMS 162/94, alterado pelos Convênios 34/96, 118/11, 22/12, 28/13 e 32/14 transcrito abaixo:

CONVÊNIO ICMS 32, DE 21 DE MARÇO DE 2014

Altera o Convênio ICMS 162/94, que autoriza os Estados e o Distrito Federal conceder isenção do ICMS nas operações com medicamentos destinados ao tratamento de câncer.

Cláusula primeira O Anexo Único do Convênio ICMS 162/94, de 7 de dezembro de 1994, passa a vigorar nos termos do Anexo único deste convênio.

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Cláusula terceira Este convênio entra em vigor na data da publicação de sua ratificação nacional no Diário Oficial da União, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do segundo mês subseqüente ao da ratificação.

Desta forma, entendemos caber razão a solicitante quanto ao pleito.

Diante do exposto e por tudo que dos autos consta, voto pelo conhecimento do recurso de oficio, para, no mérito, negar-lhe provimento, confirmar a Decisão de n.º 276/2014-JUPAF, que jugou Improcedente a Ação Fiscal.

É o voto que expresso a Egrégia Corte do Conselho de Recursos Fiscais.

Sala de seções do Conselho Estadual de Recursos Fiscais em 17 de abril de 2018.