Trata-se de Processo Administrativo Fiscal, em que a Fazenda Pública Estadual não obtendo decisão favorável em 1ª Estância Administrativa do pleito, recorre através de Recurso de Ofício ao Conselho Estadual de Recursos Fiscais – CERF/AP, na forma do art. 206 da Lei nº 0400/97 CTE/AP, contra a Decisão nº 037/2013, fls. 2459/2463, proferida pela Junta de Julgamento de Processos Administrativos Fiscais JUPAF-AP, que julgou por unanimidade parcialmente procedente o crédito tributário, constituindo através do Auto de Infração nº 095/2011, fls. 01, lavrado pelos auditores fiscais Sr. Anatal de Jesus Pires de Oliveira e Sr. Thomas Rivelino de Sousa Rodrigues em 31/05/2011 correspondente, ao não recolhimento por antecipação nos meses de janeiro à dezembro de 2006, janeiro à dezembro de 2007 e janeiro à dezembro de 2008, o valor original do ICMS – ST de R$ 115.815,21 (cento e quinze mil, oitocentos e quinze reais e vinte e um centavos).
Violando regras dos protocolos ICMS nº 36/04 e 41/08, recepcionados pelo Decreto nº 2269/1998, com infringência no inciso II do § 3º e 4º do art. 272 – B e art. 272 – E da seção XI do RICMS/AP, Decreto nº 2269/1998 c/c os artigos 260, inciso I e 262, inciso II do Decreto nº 2269/98, RICMS/AP, cm penalidade dispostas nos artigos 161, inciso I alínea “m” da Lei nº 0400/97 CTE/AP.
– Para formalização do crédito tributário lavrou-se o presente auto de infração no valor de R$ 241.695,84 (duzentos e quarenta e hum mil, seiscentos e noventa e cinco reais e oitenta e quatro centavos), já acrescida de atualização monetária, multa e juros de mora, na forma do art. 63, § 2º do Decreto 2269/98, discriminado no verso e nos anexos que faz parte integrante do auto de infração 095/2011, fls. 01.
O contribuinte foi notificado a recolher ou impugnar o lançamento do crédito tributário, através da ciência do termo de encerramento em 31/05/2011, fls. 422, o contribuinte inconformado com a lavratura do auto de infração nº 095/2011, apresenta de forma tempestiva impugnação ao auto de infração 095/2011.
Alegando em síntese que em 31/05/2011, a Peticionaria foi notificada de um Auto de Infração e Notificação Fiscal. Segundo consta no termo do AINF, a Impugnante teria nos meses de janeiro a dezembro de 2006, janeiro a dezembro de 2007 e janeiro a dezembro de 2008, deixou de recolher por antecipação o valor do ICMS-ST no valor original de R$115.815,21 (cento e quinze mil oitocentos e quinze reais e vinte e um centavos) violando regras dos protocolos ICMS n° 36/04 e 41/08 recepcionados pelo Decreto n.° 2.269/1998, com infringência no inciso II do §§3° e 4° do artigo 272-B, e artigo 272-C da seção do RICM S/AP, Decreto n.° 2269/1998,% c/c os artigos 260, inciso I e 262, inciso II do decreto n.° 2269/98 – RI CM S/AP, com penalidade disposta no artigo 161, Inciso I, alínea “m” da Lei n.° 0040/97 – CTE/AP.
Por consequência, deveria o Autuado pagar, entre principal e multa, a quantia de R$ 241.695,84 (duzentos e quarenta e um seiscentos e noventa e cinco reais e oitenta e quatro centavos).
Ocorre que, são perceptíveis irregularidades quanto aos cálculos do Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS realmente devido, pois os auditores fiscais que analisaram profundamente os documentos e livros contábeis da impugnante, deixaram de aplicar as regras pertinentes a substituição tributária, relacionadas a base de cálculo e apuração do valor devido do imposto, precisamente contidas no Protocolo de ICMS n.° 41 de 4 de abril de 2008. Conforme será demonstrado nas razões a seguir, bem como se encontra em anexo planilha explicativa do valor de ICMS realmente devido por esta impugnante.
Vejamos o que dispõe a cláusula segunda do protocolo n.° 41 de 04/04/08:
Cláusula segunda A base de cálculo do imposto, para os fins de substituição tributária, será o valor correspondente ao preço máximo de venda a varejo fixado por autoridade competente, ou na falta deste, o preço sugerido ao público pelo fabricante ou importador, acrescido, em ambos os casos, do valor do frete quando não incluído no preço.
§1° Inexistindo os valores de que trata o “caput”, a base de cálculo corresponderá ao montante formado pelo preço praticado pelo remetente, acrescido dos valores correspondentes a frete, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, adicionado da parcela resultante da aplicação, sobre o referido montante, do percentual de margem de valor agregado ajustada (“MVA ajustada”), calculada segundo a fórmula
– MVA-ST original é a margem de valor agregado prevista no § 2°;
– “ALQ inter” é o coeficiente correspondente à alíquota interestadual aplicável à operação;
Diante do exposto, e da análise das planilhas apresentadas pela Secretaria da Receita Estadual do Amapá, pode se observar que de modo geral ratificação nos seus cálculos não se atentou a correta aplicação ao crédito de ICMS nas notas ficais com benefício referente à Zona Franca de Manaus – SUFRAMA, acontece que este crédito calcula-se da seguinte forma: é o valor da operação própria do fornecedor (alíquota interestadual x o valor dos produtos), e quando beneficiada pela SUFRAMA a Nota Fiscal tem o desconto no valor do crédito, o que torna seu valor menor.
Impugnamos também a incidência de ICMS apontada por esta fiscalização que teve sua base cálculo as operações de devolução de Mercadorias, que estavam diretamente escrituradas nos livros de entrada, considerando que a referida operação não se trata de uma operação que possa gerar débito de Imposto para esta impugnante. Tal entendimento dispensa maiores explicações por ser pacificado na legislação, e de entendimento comum dos que atuam na área contábil e tributária, desta forma abservamos que por descuido os auditores fiscais que lavraram o AINF, ora impugnado, sujeitaram tal operação a incidência de ICMS. Conforme demonstrado em planilha demonstrativa em anexo e em demais documentos comprobatórios.
Entendemos, portanto, pela parcial procedência do referido Auto de infração, em razão dos fatos ora expostos, sendo R$ 88.869,22 (oitenta e oito mil oitocentos e sessenta e nove e vinte e dois) o real valor de ICMS devido e não o que foi apresentado pela fiscalização no valor de R$ 115.815,21 (cento e quinze mil, oitocentos e quinze reais e vinte e um centavos), requer-se a Vossa Excelência que realize novos cálculos referente a atualização monetária, juros de mora e multa, em face das irregularidades apontadas, o que gerou considerável redução de ICMS realmente devido.
Termos em que
Pede Deferimento
Juntou petição de impugnação fls. 1753/1757.
Cartão CNPJ fls. 1758
Alteração de Contrato Social fls. 1759/1766
Contrato social de constituição fls. 1767/1770
Cópia do auto de infração 095/2011 fls. 1771/1772
Termo de encerramento fls. 1773/1775
Demonstrativo do cálculo e composição do crédito tributário fls. 1776/1811
Cópia de notas fiscais de faturas fls. 1812/1960 referente a período de janeiro a dezembro de 2006
Cópia de documento de arrecadação DAR fls. 1961
Cópia de notas fiscais de faturas fls. 1962/2215 referente a período de janeiro a novembro de 2006
Cópia de documento de arrecadação fls. 2216
Cópia de notas fiscais de faturas novembro de 2007 fls. 2217.
Cópia de documento de arrecadação da fls. 2218
Cópia de notas fiscais de faturas fls. 2219/2245 referente a novembro a dezembro de 2007
Cópia de documento de arrecadação DAR fls. 2246
Cópia de notas fiscais de faturas fls. 2247/2267, referente ao período janeiro de 2008
Documento de arrecadação DAR fls. 2268
Notas fiscais de faturas fls. 2269/2450, referente ao período de janeiro a dezembro de 2008
Documento de arrecadação DAR fls. 2451
Notas fiscais de faturas fls. 2452/2456, referente ao período de outubro a dezembro de 2008
Documento de arrecadação DAR fls. 2457
O processo foi remetido a JUPAF/AP, fls. 2458 que preliminarmente reconheceu da impugnação por tempestiva apresentada dentro dos pressupostos legais para a espécie e julgou a ação fiscal parcialmente procedente fls. 2459/2463, foi elaborado planilha de cálculo JUPAF/AP, fls. 2462.
O contribuinte tomou ciência da decisão JUPAF/AP fls. 2459/2463 em 16 de setembro de 2013 e se manteve inerte a Fazenda Pública Estadual interpôs recurso de ofício, fls. 2467 na forma do art. 206 da lei nº 0400/97.
O processo foi encaminhado a Procuradoria Tributária em 03/12/2013, fls. 2475 e em 05/03/2018 fls. 2477/2482 se manifestou com seguinte teor em face do exposto opino favoravelmente à impugnação do contribuinte com o fito de reduzir o cálculo do crédito presumido, devendo ser mantida a decisão da junta de julgamento, encaminho os autos para superior apreciação.
Retorna os autos a este Conselho Estadual de Recursos Fiscais para reexame do caso, nesta instância superior.
É o relatório
PARECER E VOTO
Os autos estão devidamente instruídos e o Recurso de Ofício foi interposto na forma e no prazo da lei, a contribuinte gozou do mais amplo direito do contraditório.
Preliminarmente verifico que restou comprovado que a recorrente atendeu ao pressuposto legal para a impugnação do auto de infração nº 095/2011, no que concerne a tempestividade.
Compulsando os autos verifico que este conselho deve manter a materialidade dos fatos ocorridos quando do julgamento de 1ª Instância, pois além dos documentos anexados pelo contribuinte em sede de impugnação, diga-se um conjunto probatório extenso que coopera para com a tese do contribuinte impugnante de que o valor do ICMS – ST original referente aos meses de janeiro a dezembro de 2006, janeiro a dezembro de 2007 e janeiro a dezembro de 2008 é inferior aquele apresentado no auto de infração nº 095/2011 de 23/05/2011, fls. 1771, pois bem desta forma passo a decidir o libelo fiscal.
O auto de infração 095/2011 é composto de quatro (4) anexos, perfazendo um total de 2,480 paginas porém não apresenta complexidade pois a matéria está resumida em que o contribuinte deixou de recolher o valor original do ICMS – ST nos meses de janeiro a dezembro de 2006, janeiro a dezembro de 2007 e janeiro a dezembro de 2008 perfazendo um total de R$ 115.815,21 (cento e quinze mil, oitocentos e quinze reais e vinte e um centavos), o que para a formalização do crédito, lavrou-se o presente auto de infração, no valor de R$ 241.695,84 (duzentos e quarenta e hum mil, seiscentos e noventa e cinco reais e oitenta e quatro centavos), já acrescida de atualização monetária, multa e juros de mora, na forma do art. 63, § 2º do Decreto 2269/98.
O contribuinte impugnante alega em sua defesa que:
Que são perceptíveis as irregularidades quanto aos cálculos do ICMS realmente devido, pois os auditores que analisaram os documentos fiscais e contábeis deixaram de aplicar as regras da substituição tributária precisamente o Protocolo ICMS 41/2008;
Que a fiscalização nos seus cálculos não se atentou a correta aplicação do crédito de ICMS nas notas fiscais com beneficio referente à Zona de Livre Comércio, quando beneficiada pela Suframa a nota fiscal tem desconto no valor do crédito, o que torna seu valor menor;
Que os auditores ao reconhecerem a incidência do beneficio do ICMS referente à ZFM utilizaram de credito a alíquota interestadual sobre o valor total da nota fiscal (sendo este valor menor), não se atentando que a base de cálculo para os créditos continua sendo o valor dos produtos, conforme fica evidenciado na legislação;
Que apresenta exemplo de como se calcular o crédito na nota fiscal com entrada no estado do Amapá com beneficio da ALCMS;
Que a base de calculo nas operações de devolução de mercadorias que estavam devidamente escrituradas nos livros de entrada, considerando que a referida operação não se trata de operação que possa gerar débito, por ser pacificado na legislação;
Que entende pela parcial procedência do auto de infração em razão dos fatos ora expostos, no valor de R$ 88.869,22 o valor real devido e não o que fora apresentado pela fiscalização. Requer a realização de novo cálculo referente a atualização monetária juros de mora e multa, o que gerou considerável redução do ICMS realmente devido.
CONCLUSÃO
O lançamento do crédito tributário efetivado pelo Fisco Estadual, que ora se discute, está exigindo do contribuinte supramencionado, o imposto decorrente das operações de antecipação e substituição tributária relativa à diferença paga a menor do ICMS-ST devido decorrente da entrada de produtos sujeitos a substituição tributária.
Arrima-se a impugnante em vasto ensinamento doutrinário e disposições da legislação tributária vigente que, segundo entende, corroboram com suas razões.
A impugnante alega ainda, que a fiscalização nos seus cálculos não atentou a correta aplicação ao crédito do ICMS nas notas fiscais com beneficio referente à Área de Livre Comércio de Macapá e Santana, aplicando crédito presumido a menor. Por consequência, diante de tais irregularidades calculou-se um débito de ICMS maior do que aquele realmente devido, comprovado nos comparativos das planilhas em anexo.
Na análise do mérito, e em relação à alegação do impugnante, me parece que assiste razão o contribuinte, pois a motivo da existência da Área de Livre Comércio de Macapá e Santana é justamente a concessão do crédito presumido do ICMS. Além, é claro, dos benefícios dos impostos federais.
E a legislação que trata da matéria em pauta, precisamente o Decreto n° 2.269/98 – Regulamento do ICMS, em seu artigo 278 estabelece:
Art. 278 – Fica concedido crédito fiscal presumido, igual ao montante que teria sido pago na origem em outras unidades da Federação, às mercadorias, na forma de produtos industrializados, entrados na zona da Área de Livre Comercio de Macapá e Santana – ALCMS, desde que se destinem a comercialização.” (NR)
§1° – O disposto neste artigo aplica-se também aos produtos industrializados entrados na Área de Livre Comercio de Macapá e Santana – /ALCMS, oriundos de outras localidades do Estado do Amapá.
Para efeito de determinação do crédito fiscal presumido, relativo aos produtos industrializados de que trata este artigo, excluem-se os valores do frete auferidos por terceiros e do seguro.
§ 3° – Não gera direito ao crédito fiscal presumido a operação que não for registrada nos livros fiscais no prazo regulamentado ou não tenha sido desembaraçado na repartição fiscal competente.
§4° – O previsto no caput deste artigo não se aplica às operações que envolvam energia elétrica, petróleo, inclusive lubrificantes líquidos e gasosos e dele derivados.
Portanto, entendo que o direito ao crédito presumido deve obedecer à norma reguladora do imposto. Nesse sentido, a empresa ao propor que seja parcialmente procedente a lavratura do referido auto de infração e que reconhece o valor real de ICMS devido, com a apresentação de planilha anexa, está usufruindo um beneficio fiscal que lhe é de direito.
Desta forma entendo que a decisão da junta de julgamento pela razões já expostas e pela impugnação com prova robustas e apresentada pelo contribuinte e pela existência de legislação dando guarida a tese de defesa do contribuinte impugnante, bem como do próprio parecer da procuradoria tributária PTRI em seu parecer nº 012/2018, fls. 2477/2481 da lavra do Sr. Dr. Procurador Victor Moraes Carvalho Barreto, onde o referido parecer alinha-se a decisão da junta de julgamento JUPAF.
Citamos um trecho do referido parecer:
Melhor analisando os autos e a legislação tributária vigente, os argumentos do contribuinte merecem acolhida, haja vista que a existência da Área de Livre Comércio de Macapá e Santana já concede o crédito presumido do ICMS, além dos benefícios fiscais federais., tal como dispõe o Decreto 2.269/1998 em seu artigo 278.
Art. 278 – Fica concedido crédito fiscal presumido, igual ao montante que teria sido pago na origem em outras unidades da Federação, às mercadorias, na forma de produtos industrializados, entrados na zona da Área de Livre Comercio de Macapá e Santana – ÁLCMS, desde que se destinem a comercialização.” (NR)
§1° – O disposto neste artigo aplica-se também aos produtos industrializados entrados na Área de Livre Comercio de Macapá e Santana – ALCMS, oriundos de outras localidades do Estado do Amapá.
§2° – Para efeito de determinação do crédito fiscal presumido, relativo aos produtos industrializados de que trata este artigo, excluem-se os valores do frete auferidos por terceiros e do seguro.
§3° – Não gera direito ao crédito fiscal presumido a operação que não for registrada nos livros fiscais no prazo regulamentado ou não tenha sido desembaraçado na repartição fiscal competente.
§4º – O previsto no caput deste artigo não se aplica às operações que envolvam energia elétrica, petróleo, inclusive lubrificantes líquidos e gasosos e dele derivados
Pois bem, diante do exposto e por tudo que nos autos constam, voto por conhecer do recurso de oficio por ser tempestivo e revestido das formalidades legais para no mérito negar-lhe provimento, manter a Decisão JUPAF nº 037/2013, e determinar ao órgão competente que calcule o valor do imposto, da multa e demais acréscimo legais que deve ser corrigido na data de seu recolhimento.
É o voto que expresso à Egrégia Corte do Conselho de Recursos Fiscais.
Sala de seções do Conselho de Recursos Fiscais em 22/03/2018.
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