EMENTA JUPAF: ICMS Empresa de Construção Civil. Notificação de Lançamento Diferencial de Alíquota de ICMS – Aquisição interestadual de bens destinados a uso, consumo e ativo imobilizado para empresas que se identificam como contribuintes de ICMS – impugnação INTEMPESTIVA – AÇÃO FISCAL PROCEDENTE, sem análise do mérito.
RELATÓRIO
Trata-se de Processo Administrativo Fiscal em que o contribuinte não obtendo decisão favorável em Primeira Instância Administrativa do pleito, recorre voluntariamente ao Conselho Estadual de Recursos Fiscais – CERF/AP, na forma do ART. 205 da Lei nº 0400/97 – CTE/AP, contra a decisão de nº 035/2015 (fls. 50 a 52), proferida pela junta de julgamento de processos Administrativos Fiscais JUPAF/AP, que julgou por unanimidade a ação fiscal procedente sem análise do mérito.
Através da notificação de lançamentos de nº 2012000789, com base em Registros Efetuados nos Postos Fiscais da Barreira com período de Referência 10/2011, exigindo do contribuinte o credito Tributário no valor de R$ 1.553,23 (Hum mil quinhentos e cinquenta e três reais e vinte e três centavos), já com acréscimos legais.
O contribuinte foi notificado a recolher ou impugnar o lançamento do credito Tributário, através de AR em 07/01/2013 (fls.03) constatou-se que o contribuinte deixou de recolher o ICMS, diferencial de Alíquota sobre mercadorias adquiridas em outras unidades da Federação referente às Notas Fiscais relacionadas às (fls. 14 a 33) no período de referencia 10/2011.
As infringências foram dispostas no art. 44 e a penalidade capitulada no art. 161, I, alíneas “a, j, i” da Lei de nº 0400/97 – CTE/AP, a notificação de lançamento foi emitida pela Coordenadoria de Arrecadação Fiscal COARE/SRE/AP em 05/12/2012 (fls. 02), através do Fiscal de Tributos Sr. Inácio Flavio dos S. Barroso.
O contribuinte inconformado apresenta impugnação em 11/06/2013, de forma intempestiva, (fls. 05 a 07), alegando em síntese:
“ Alega que ”…O atraso no atendimento da notificação se deve ao extravio da documentação recebida por um ex- funcionário, onde o mesmo não repassou a notificação à pessoa responsável pelo seu atendimento.”” E, que devido ao exposto solicita as baixas em sua conta corrente, solicitando que seja impugnado os débitos referente a notificação de lançamento nº 2012000789.
O processo foi remetido a JUPAF/AP, em 03/07/2013, que preliminarmente reconheceu da impugnação por intempestiva apresentada fora dos pressupostos legais para a espécie e julgou procedente a ação fiscal (fls. 50 a 52) sem análise do mérito, devendo ser considerado o valor do credito Tributário constante na notificação de lançamento nº 2012000789.
O contribuinte tomou ciência da decisão JUPAF/AP de nº 035/2015 em 03/03/2015 através de AR (fls. 53).
Irresignado o contribuinte recorrente apresentou em 10/04/2015, de forma intempestiva (fls. 56) recursos voluntario ao Conselho Estadual de Recursos Fiscais CERF/AP na forma do ART 205 da lei no 0400/97 CTE/AP contra a decisão de nº 035/2015 – JUPAF (fls. 50 a 52) proferida pela junta de julgamento, ratificando os mesmos argumentos da impugnação Administrativa e acrescentando outros argumentos.
O processo foi encaminhado a Procuradoria Tributaria em 10/11/2015 e em 22/12/2016, emitiu parecer de nº 045/2016-PETRI/PGE, no qual em síntese, “… Diante do exposto, por ser mais eficiente e justo, a Fazenda Publica Estadual manifesta-se pelo prosseguimento da presente ação de execução fiscal.”
– Retorna os autos a este Conselho Estadual de Recursos Fiscais para reexame do caso nesta instancia Superior.
É o Relatório
PARECER E VOTO
O Processo teve sua tramitação normal o contribuinte gozou do mais amplo direito do contraditório, trata-se de Recurso Voluntário respaldado pelo Art. 205 da Lei 0400/97 CTA.
O Recurso impetrado em sede de Segunda Instância se deve ao fato da recorrente não aceitar a decisão de Primeira Instância de nº 035/2015, que julgou a ação fiscal procedente sem julgamento do mérito, pugna pela reforma da decisão.
A recorrente apresenta as razões arguidas em primeira instância, além de novos elementos de provas documentais anexa aos autos.
Preliminarmente verificou-se, que restou comprovado que a recorrente não atendeu ao pressuposto legal para a impugnação da Notificação de Lançamento de nº 2012000789, no que concerne a tempestividade em 11/06/2013, (fls. 5).
E que o Recurso Voluntário ingressou, também, de forma intempestiva em 10/04/2015 (fls. 56).
Em fase recursal o contribuinte recorrente alegou as mesmas argumentações de 1ª instância. E mais, o contribuinte reforça, em sua peça recursal (fls. 72 a 79):
Que a recorrente foi autuada em 07/01/2013, pelo não pagamento de ICMS diferencial de alíquotas sobre mercadorias adquiridas em outras unidades da federação.
E que apresentou impugnação em 11/06/2013, alegando extravio da Notificação, a qual foi encaminhada a ex-funcionário, restando claro o cerceamento de defesa, tese a qual não foi acolhida em 1ª instância administrativa.
E em que pese os argumentos de decisão de 1ª Instância, não há incidência de ICMS nos materiais adquiridos por Empresa de Construção Civil, pois o serviço é objeto de tributação pelos municípios (ISS), conforme abaixo demonstrado:
E, que por determinação de Lei Complementar, nos termos da Constituição Federal, somente aos municípios cabe tributar os serviços de construção civil. E aos Estados caberá o ICMS, apenas na hipótese de o construtor produzir, ele mesmo e fora do local da construção, mercadorias para aplicação na obra.
Desta forma, o construtor que não empregar na obra mercadorias por ele mesmo produzidas fora do local da obra não é contribuinte do ICMS mas tão somente do ISS municipal.
Por isso não pode ser obrigado a recolher o diferencial de alíquota na compra de materiais em outros Estados para aplicação na obra contratada. Muito menos, pode-se exigir qualquer margem de acréscimo para aplicação do ICMS. Se já contraria a LC 87/93, a exigência do pagamento de diferencial de alíquota, exigência de ICMS sobre uma “margem” instituída pelo Estado, não tem qualquer suporte legal.
Não obstante, a Súmula 432 do STJ dispõe que:
“As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”.
Assim, as empresas de construção não estão obrigadas ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS na aquisição em outro Estado de mercadorias destinadas a emprego nas obras que contratarem.
Pois bem, dessa forma passo a decidir o libelo Fiscal.
A empresa impugnou por que entende estar desobrigada por não ser contribuinte do imposto, tendo recolhido o imposto na alíquota interna do Estado de origem.
Do enunciado da Súmula 432 do STJ, não restam dúvidas que as empresas de construção civil estão desobrigadas de recolher ICMS-DIFAL nas operações interestaduais, porém, desde que as mercadorias sejam adquiridas como insumos.
Portanto, para a incidência da mencionada Súmula, tem-se uma primordial condição: mercadoria destinada a insumo, que é aquela necessária a atividade da construção civil (como areia, cimento, seixo, materiais empregados na elaboração do produto final, etc…).
Assim, para que a empresa de construção civil não seja obrigada a recolher o ICMS-DIFAL, deve comprovar que a mercadoria adquirida destina-se a insumos nas obras que executa.
A empresa alega ter recolhido o imposto na alíquota cheia (17% e 18%), porem, conforme as notas fiscais (fls. 37 a 49), foram utilizadas as alíquotas de 12%, ficando claro que a construtora ostentou a qualidade de contribuinte do ICMS.
Não consta nos autos que a empresa tenha dado normal seguimento à cadeia de produção/circulação de mercadoria de forma a satisfazer integralmente o valor do ICMS devido (apenas recolheu a alíquota interestadual/obteve descontos), isto é, a empresa não comprovou que tenha revendido as mercadorias que comprara, o que força a conclusão de que adquiriu as mercadorias como consumidor final.
E não prospera a alegação da empresa que tenha adquirido as mercadorias para insumos e assim ser amparada pela Súmula 432 do STJ e, consequentemente, se ver desobrigada do recolhimento do DIFAL.
A empresa cita cerceamento de defesa, no entanto, a Notificação de Lançamento, que consta nos autos instrumentaliza o lançamento, permite ao sujeito passivo saber os fatos que deram origem à obrigação tributária que lhe é imputada. Por tanto, não há de se falar em cerceamento/supressão de defesa.
Contudo, esta corte constatou que há um erro de tipificação de lançamento na NL, causando um erro formal que deve ser corrigido.
Por todo o exposto e de tudo que consta nos autos, voto por não conhecer do Recurso Voluntário por ser Intempestivo e de Ofício reformar a decisão da JUPAF, no mérito manter o crédito tributário, mas julgar nula a ação fiscal por vício formal (art. 173, II, CTN), devendo-se realizar novo lançamento com a capitulação adequada (art. 7º, I, c/c art. 54, III, CTE/AP).
É o voto que expresso a Egrégia Corte do Conselho de Recursos Fiscais.
Sala de seções do Conselho Estadual de Recursos Fiscais, 26 de junho de 2017.
