EMENTA JUPAF: ICMS – Substituição Tributária. Notificação de Lançamento – aquisição Interestadual de produtos com NCM/SH abrangidos nos Convênios e Protocolos de Substituição Tributária – impugnação INTEMPESTIVA – AÇÃO FISCAL PROCEDENTE, sem análise do Mérito. 

R E L A T Ó R I O

Trata-se de processo administrativo fiscal em que o contribuinte, não obtendo decisão favorável em primeira instância administrativa do pleito, recorre voluntariamente ao Conselho de Recursos Fiscais – CERF, na forma do art. 205 da Lei n.º 0400/97 – CTE-AP, contra a decisão de n° 132/2016 – JUPAF (fls. 36 e 37), proferida pela Junta de Julgamento de Processos Administrativos Fiscais-JUPAF que julgou, por unanimidade, procedente a ação fiscal, mantendo o crédito tributário lançado.

O crédito tributário, sob análise, foi constituído através da lavratura da Notificação de Lançamento (NL) de n.º 2013001037 (fls. 02) – emitida em 17/07/2013, no valor de R$ 19.030,42 (dezenove mil, trinta reais e quarenta e dois centavos), de ICMS e acréscimos legais, por falta de recolhimento do ICMS – Antecipação Tributária Código 1826, no prazo regulamentar, nos meses de julho a outubro, de 2012.

A Notificada teria infringido o artigo 44 combinado com o artigo 161, inciso I, alínea “a” da Lei n.º 0400/97-Código Tributário do Amapá.

A penalidade aplicada tem respaldo legal no artigo 161, § 7º, da Lei nº 0400, de 22 de dezembro de 1997 – CTE-AP.

O contribuinte foi notificado a recolher ou impugnar o lançamento do crédito tributário na forma estabelecida no artigo 187 da Lei n.º 0400/97 – CTE-AP. O Lançamento foi formalizado pela Coordenadoria de Arrecadação – COARE, pelo Fiscal Sr. Marcone Santiago N. de Arruda. A ciência do sujeito passivo do lançamento de ofício deu-se por Aviso de recebimento – AR e, tomou ciência em 19/07/2013 (fls. 03).

Em 09 de setembro de 2014 a empresa apresentou impugnação fora do prazo legal, ou seja, Intempestivamente pedindo a improcedência da Notificação de Lançamento (NL) n.º 2013001037, apresentando alegações abaixo:

1) Pede a REVISÃO dos cálculos do ICMS-ST da Notificação de Lançamento nº 2013001037, para:

a) Excluir do lançamento dos débitos relativos às notas fiscais 338455; 25678; 194; 27321; 344922; 27320 e 25679, por serem notas fiscais de compras de insumos utilizados na prestação de serviços de recapagem, não sujeitas ao ICMS:

b) No caso de entender diferente, que mande revisar os cálculos das referidas notas fiscais para que seja cobrado o ICMS diferencial de alíquota, cancelando os valores do ICMS-ST cobrados sob código 1826.

O processo foi remetido à JUPAF/AP, que em Decisão de nº 132/2016, segundo entendimento do nobre relator, bem como da JUPAF/AP, concluiu que, “Diante do exposto, não conheço da impugnação em razão da sua intempestividade, portanto deixo de analisar o mérito e voto pela PROCEDÊNCIA DA AÇÃO FISCAL.

O contribuinte foi cientificado da Decisão da JUPAF, em 05 de julho de 2016 (fl. 38), por Aviso de recebimento – AR.

Contudo intempestivamente em 16 de agosto de 2016, (fl. 42 a 48), Formalizada no Núcleo de Conta Corrente Fiscal – NCCF, Termo de Juntada em 13/10/2016 (fl. 41), não satisfeita com a Decisão de primeiro grau, insiste em 2º grau de recurso pela reforma da decisão apresentando razões similares alegadas em primeira instância, enfatizando, novamente em seus argumentos, transcritos abaixo:

1) “… que a fiscalização da SEFAZ vem através da Notificação de Lançamento N.L. nº 208, cobrar crédito tributário no valor original de R$ 12.403,41, que acrescido de multa e juros perfaz o total de R$ 19.030,42.”

2) Que a N.L. não informa de onde se originaram os débitos relacionados na “coluna 34 (valor original)”, não indica as notas fiscais e nem como o imposto foi apurado. Ou seja, a NL não demonstra como foi calculado o imposto devido em cada nota fiscal, e nem mesmo informa se os produtos que constam das respectivas notas fiscais são realmente sujeitos a tributação do ICMS;

3) Que “a empresa impugnou a NL, alegando nulidade do lançamento, pedindo a revisão dos valores cobrados na Notificação de Lançamento nº 2013001037, por conter erros materiais passiveis de revisão pelo poder público (SEFAZ), sob pena de enriquecimento sem causa da administração pública. No entanto, a JUPAF rejeitou a defesa por considerar intempestiva, julgando procedente a ação fiscal, sem julgar o mérito, por isso, a empresa apela para a JUSTIÇA desse tribunal, a fim de reformar a decisão da JUPAF;

4) Transcreve embasamentos legais:

a) Artigo 37 da Constituição Federal, o qual trata dos Princípios Constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência;

b) Sumula do STF nº 743, qual trata da Administração Pública, de poder anular seus atos;

c) Artigo 149 do CTN, qual dispõe do lançamento;

d) Artigo 146-B da Lei nº 400/97, que trata da devolução do ICMS/ST quando a operação subsequente não ocorre.

5) Argumenta que tem como uma de suas atividades principais (CNAE) o “Recondicionamento de pneumáticos” bem como o “serviço de borracharia e gomaria”.

6) Que a fiscalização calculou e registrou o ICMS-ST no código 1826, de vários produtos adquiridos como insumos que são usados na reforma de pneus (recapagem), tais como: perfil de borracha para reforma de pneus NCM 4005.91.90; banda de rodagem de borracha para pneus NCM 4012.9090; cola secagem rápida fina NCM 3506.9110, etc;

7) Por fim, ….“Ante o exposto, considerando que existe erros materiais passiveis de correção de ofícios; considerando que a administração pode corrigir seus próprio erros a qualquer tempo; considerando que a administração não pode exigir mais que o devido, a empresa Recorrente requer a este E. Conselho que aprecie as razões acima, para reformar a decisão “a quo” a fim de:

a) Cancelar os valores do ICMS-ST cobrados sob código 1826, e;

b) Autorizar a REVISÃO dos cálculos do imposto devido na N. L. nº 2013001037, a fim de que seja cobrado o ICMS diferencial de alíquota (cod. 1825), por serem notas fiscais de compras de insumos utilizados na prestação de serviços de recapagem.

Remetidos os autos em 01 de dezembro de 2016 à Procuradoria para Assuntos Fiscais, que tomou conhecimento da matéria discutida no processo. Manifestando-se, em síntese, que “observado que o lançamento inicial é de valor inferior a 30.000 (trinta mil) UPF, com fulcro no artigo 10, I do Regimento Interno do CERF/AP, encaminhamos o presente para seu tramite normal de julgamento neste Conselho, reservando-se esta procuradoria para se manifestar em sessão de julgamento, prerrogativa em homenagem ao princípio da celeridade aplicada na tramitação do presente feito”.

Retornam os autos a este Conselho Estadual de Recursos Fiscais, para reexame do caso, nesta instância superior.

É o relatório.

PARECER E VOTO

O processo teve a sua tramitação normal. O Contribuinte gozou do mais amplo direito do contraditório.

Trata-se de Recurso Voluntário respaldado pelo artigo 205 da Lei n.º 0400/97- CTE-AP. O Recurso impetrado em sede de segunda instância se deve ao fato de a Recorrente não aceitar a Decisão de Primeira Instância de n.º 132/2016 – JUPAF, que julgou a ação fiscal procedente. Pugna pela reforma da Decisão.

A recorrente, além das razões apresentadas em primeira instância reforça a inexistência do crédito lançado referente aos meses de julho a outubro, de 2012, e os argumentos do Recurso Voluntário estão dispostos no relatório.

Da analise preliminar dos autos, restou comprovado que a recorrente não atendeu ao pressuposto legal para a impugnação e nem tampouco para o Recurso da Notificação de Lançamento (NL) de n.º 2013001037, no que concerne à tempestividade, conforme se verifica nos autos processuais a recorrente foi intimada da NL citada em 19/07/2013, conforme constam das fls. 03 dos autos. A impugnação da notificação somente foi formalizada em 09 de setembro de 2014, após 01 (um) ano 01 (um) mês e 20 (vinte) dias após a exigência. Tomou ciência da decisão da JUPAF em 05 de julho de 2016, e impetrou recurso ao CERF em 16 de agosto de 2016, 11 (onze) dias após o prazo para sua efetivação, o que caracteriza a intempestividade da impugnação e do Recurso.

Entendo que o recurso em exame não está revestido das formalidades processuais que o caso requer. O recurso, ora apresentado, está prejudicado por não possuir um dos pré-requisitos legais de admissibilidade, qual seja a tempestividade, que entendemos deve ser analisada à luz do disposto no artigo 187 da Lei n° 0400/97- CTE-AP:

“Art. 187. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência.”. Grifamos.

Neste contexto, este Egrégio Colegiado, apreciando casos idênticos fez publicar vários acórdãos, cujas ementas pacificam o entendimento quanto à intempestividade da impugnação dos feitos fiscais. Dentre eles, os acórdãos n° 029, 030 e 039/2010.

No entanto, com fulcro nos artigos 141, 145 e 149 do Código Tributário Nacional – CTN, fica o entendimento que o não conhecimento do Recurso, não impede a este Conselho rever “de ofício” a materialidade dos fatos ocorridos quando do lançamento, procedido pela Coordenadoria de Arrecadação – COARE na conta corrente do recorrente.

Vale ressaltar a Lei n.9784/99, que trata do recurso administrativo e da revisão, em seu art. 63, § 2º, in verbis:

“Art. 63 O recurso não será conhecido quando interposto:

…………………………………………………………………………………….

§ 2º. O não reconhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal e aquelas manifestamente contraria as provas constantes dos autos desde que não ocorrida preclusão administrativa.”

Para corroborar e dar sintonia a afirmação exposta, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 473, in verbis:

“A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Das analise do mérito:

A empresa J. G. Pneus e Serviços LTDA ME, de acordo os itens abaixo:

1. Recebeu Notas Fiscais de Saída Nºs. 338455; 25678; 194; 27321; 344922; 27320, 25679, 421, 7816, 1225, 7814 ás (fls. 14 a 26), do emitente BORRACHAS VIPAL S.A.

2. Das notas fiscais, acima citadas contem produtos com NCm`s abaixo relacionados:

Os produtos das notas fiscais constantes ao processo com NCMs acima relacionados estão sujeitos ao regime de substituição tributária, segundo protocolo e convênios celebrados para o Estado do Amapá, conforme planilha abaixo:

Importante informar, que apesar dos produtos elencados estarem sujeitos ao Regime de Substituição Tributária, a recorrente pratica atividades relacionadas com a prestação de serviços e revenda de produtos, logo, contribuinte do ICMS nas operações que envolvem a entrada e saída de mercadorias, ainda, como atividades principais: 5030-0/04 – Comércio a Varejo de pneumáticos e câmaras de ar; 2512-7/00 – Recondicionamento de pneumáticos e 5020-2/04 – Serviços de borracheiros e gomarias.

Sendo assim, pelas atividades praticadas pela recorrente ao realizar operações interestaduais com produtos relacionados às suas atividades, vislumbramos a diferença de alíquota do ICMS devido nessas operações, cabendo ao erário o direito do imposto surgido na aquisição de produtos para a realização de serviços de sua natureza comercial.

Diante do exposto e por tudo que dos autos consta, voto pelo não conhecimento do recurso voluntário por ser intempestivo, para, no mérito, de ofício, dar-lhe provimento, reformando a Decisão de n.º 132-2016 – JUPAF, julgar nula a ação fiscal por vício formal (art. 173, II, CTN), podendo realizar novo lançamento com a capitulação adequada (art. 7º, I, c/c art. 54, III, CT/AP).

É o voto que expresso a Egrégia Corte do Conselho de Recursos Fiscais.

Sala de seções do Conselho Estadual de Recursos Fiscais em 07/07/17.