EMENTA JUPAF: ICMS – Auto de Infração – Comércio de Artefatos de Cerâmica – Regime Normal – Impugnação TEMPESTIVA – Utilização de Equipamento Emissor Extrafiscal que se confunde com Cupom Fiscal – AÇÃO FISCAL PROCEDENTE.

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso Voluntário baseado no art. 205, da Lei nº. 400/97, em razão da Decisão de Primeira Instância de nº. 090/2016 – JUPAF, julgou procedente a ação fiscal formalizada através do Auto de Infração de nº 141/2012, que constatou que o autuado fez operação com uso de equipamentos fiscais não autorizados, fato suficiente para confirmar a veracidade da aplicação da multa acessória no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

O contribuinte teria infringido o art. 34, VII; 99, I – A, II, III, §4º c/c O art.106, alterado pelo Decreto nº 3602/2000 e art. 109 – B, acrescentado pelo Decreto nº 5637/2011, todos do Decreto nº 2269/98 – RICMS/AP. A penalidade aplicada está prevista no artigo 161, inciso XLV da Lei nº 0400/97 – CTE/AP.

O contribuinte foi intimado a recolher ou impugnar o lançamento do crédito tributário na forma estabelecida no art. 182, V da Lei 0400/97 – CTE/AP no dia 10 de agosto de 2012 (fls. 01).  A intimada apresentou impugnação em 10 de setembro de 2012 (fls. 11/14). Portanto de forma tempestiva, alegando em síntese o seguinte:

a) Que emite em todas as operações de venda a Nota Fiscal Eletrônica – Nfe;

b) Que em vista do convênio SINEF S/N de 15/12/1970, em seu art. 50, § 1º, inciso V, alínea “B”, que dispõe que a critério das unidades da federação, os contribuintes que utilizarem a Nota Fiscal modelo 1 ou 1ª, emitida por sistema eletrônico de processamento de dados, podem ser desobrigados a utilização do ECF;

c) Que está regularmente enquadrada no Dec. 3202/2009, art. 1º, que a partir de 1º de abril de 2010 é obrigatório a emissão da NFe para CNAE nº 2342702;

d) Que os documentos emitidos pelos equipamentos nº 10100506.0000003826 e 101005.0000004665, objeto da cobrança por parte do fisco são para ORÇAMENTO DE MERCADORIAS e contém no seu interior dados do cliente, quantidade e valor, o que difere do CUPOM FISCAL, que tem em caso concreto de venda emite a NFe, o que não foi observado pelos agentes fiscais;

e) Que toda fundamentação do fisco é gratuita e tem por base um documento inidôneo e que usa a opção apenas para orçamento, que é amplamente praticado no mercado local, onde o consumidor de posse de via de orçamento possa planejar o valor a ser desembolsado em sua obra, torna-se a base legal utilizada por esse fisco sem procedência.

No final requer a exclusão do lançamento nº 488457 referente ao Auto de Infração nº 141/2012.

Na impugnação o contribuinte juntou vários documentos entre eles cópia do Auto de Infração nº 141/2012; Cópia do Termo de Apreensão de equipamentos nº 009/2012; Cópia do DAR 2; cópia de orçamento de mercadorias.

O Processo foi remetido à JUPAF/AP, que em Decisão de nº 090/2012, concluiu: “Diante do exposto e pelas provas apresentadas no devido prazo legal, conheço o argumento desta impugnação e pela razão do mérito analisado, voto pela PROCEDÊNCIA DA AÇÃO FISCAL.”

O contribuinte foi cientificado da decisão da JUPAF/AP, por via postal, em 30/05/2016. (fls. 28).

Inconformado, o contribuinte apresentou, tempestivamente, recurso voluntário ao Conselho Estadual de Recursos Fiscais – CERF/AP, em 29 de junho de 2012 (fls. 32/36), ratificando os argumentos apresentados na primeira instância.

Remetidos os autos à Procuradoria para Assuntos Fiscais, manifestando-se, em síntese, que “ observado que o lançamento inicial é de valor inferior a 30.000 (trinta mil) UPF, com fulcro no artigo 10, I do regimento Interno do CERF/AP, encaminhamos o presente para seu tramite normal de julgamento nesse Conselho, reservando-se esta Procuradoria para se manifestar em sessão de julgamento, prerrogativa em homenagem ao princípio da celeridade aplicada na tramitação do presente feito”.

É o Relatório.

PARECER E VOTO

Os autos estão devidamente instruídos e o Recurso Voluntário foi interposto na forma e no prazo da Lei. A contribuinte gozou do mais amplo direito do contraditório.

Preliminarmente

O contribuinte alega “que os equipamentos de nº  10100506.0000003826 e 101005.0000004665, apreendidos no ato da fiscalização, apenas emitem orçamentos de mercadorias e são utilizados somente para apresentação ao consumidor dos valores definidos no acordo comercial. Alega também, que não há como os orçamentos de mercadorias emitidos pelas maquinetas apreendidas serem confundidas com cupons fiscais ou como simulação deste documento fiscal, já que em muito discrepantes de forma e conteúdo existente entre os referidos orçamentos e cupons fiscais”.

Nos autos observa-se que constam na peça inicial claramente à descrição dos fatos, como também, demonstra a forma utilizada para apuração da obrigação acessória devida, aponta a legislação infringida, bem como, as penalidades, os demonstrativos dos cálculos, disponibilizando todos os elementos que possibilitem ao contribuinte exercer plenamente o direito ao contraditório, utilizando todos os meios de defesa em direito admitidos. Ocorre, que não se trata de obrigação principal e sim acessória, pois, a multa se dá em face da utilização de equipamentos pelo contribuinte sem registros na Receita Estadual, além, da sua utilização no recinto de atendimento ao público, onde a emissão desse documento extrafiscal se confunde com o Cupom Fiscal. Portanto, rejeitamos as preliminares.

Do Mérito

O contribuinte alega basicamente em seu recurso dois pontos:

a) Que o contribuinte emite em todas as operações de venda a Nota Fiscal Eletrônica – NFe e tendo em vista o Convênio SINIEF de 15/12/1970, em seu art. 50, § 1º, inciso V, alínea “B”, que dispõe que a critério das unidades da federação, os contribuintes que utilizarem a Nota Fiscal modelo 1 ou 1A, emitida por sistema eletrônico de processamentos de dados, podem ser desobrigados a utilização do ECF.

A JUPAF se manifestou da seguinte maneira: “… pois como o texto diz, que é a critério das unidades federativas, nesse caso, é bem claro e específico que o Estado do Amapá adotou as normas aplicadas no Regulamento do ICMS/AP, Dec. 2269/98 no seu art. 105-C, que traz a seguinte redação: “Aplicam-se à NFe, no que couber e traz expressamente que a Nota Fiscal Eletrônica apenas substituirá a Nota Fiscal modelo 1 ou 1A, e a Nota Fiscal do Produtor modelo 4, não trazendo expressamente a previsão da substituição do ECF ou Nota Fiscal de Venda ao Consumidor modelo 2.

Por outro lado, o regramento que obriga o uso de equipamento emissor fiscal, esta prevista no art. 109 – B, Regulamento do ICMS/AP, Dec. 5637/2011. In verbis:

“Art.109–B. Os estabelecimentos que exerçam atividades de venda ou revenda de bens a varejo e as empresas prestadoras de serviços e que tenham receita bruta anual acima de R$120.000,00 (cento e vinte mil reais) ficam obrigadas ao uso de equipamentos Emissor de Cupom Fiscais (ECF), que esteja apto para imprimir, no seu software básico, obrigatoriamente, o comprovante do crédito ou débito referente ao uso de transferência eletrônica de fundos – TRF.”

b) Que os documentos emitidos pelos equipamentos nº 10100506.0000003826 e 101005.0000004665, objeto da cobrança por parte do fisco são para ORÇAMENTO DE MERCADORIAS e contém no seu interior dados do cliente, quantidade e valor, o que difere do CUPOM FISCAL, que tem em caso concreto de venda emite a NFe, o que não foi observado pelos agentes fiscais.

O Agente do fisco em abordagem de ação fiscal específica observou que a empresa estava utilizando no salão disponível ao atendimento ao público de dois equipamentos da Marca BEMATECH, modelo MP – 400 TH com numeração de fabricação nº 10100506.0000003826 e 101005.0000004665 para emissão e entrega ao consumidor de documento extrafiscal no qual se confunde com o cupom fiscal.

Quanto aos argumentos do contribuinte, entendo que o mesmo não tem consistência em relação a não cobrança da multa. Nesse ponto a JUPAF andou bem e se manifestou da seguinte maneira: “que não há o que se falar em ausência de informação quanto à obrigatoriedade de o contribuinte procurar a SEFAZ/AP para solicitar autorização de uso de equipamentos para emissão de documentos, mesmo em se tratando do uso para fins não fiscais, ORÇAMENTO, o contribuinte teria como opção preventiva contra a infração imposta o princípio da espontaneidade. A empresa deveria ter procurado uma unidade fiscal para relatar e registrar o ocorrido, pois tais equipamentos foram adquiridos em tempo pretérito, isto é, em prazo suficiente para registrar tais aquisições.”

Vejamos o que diz a legislação estadual no seu art. 161, § 7º, Lei 0400/97, in verbis:

“Art.161 – As infrações e suas respectivas penalidades, decorrentes do não cumprimento das obrigações principais ou acessórias do ICMS, são as seguintes:

§ 7º – Os contribuintes que, antes de qualquer procedimento fiscal, procurarem espontaneamente a repartição fazendária de seu domicílio para sanar irregularidade, não sofrerão penalidades, salvo quando se tratar de falta de lançamento ou de recolhimento do imposto, caso em que ficarão sujeitos aos seguintes acréscimos sobre o valor do imposto:

 (…)”

Já com relação a multa, mais uma vez o agente agiu adequadamente, inclusive aplicando a norma Estadual que trata sobre o tema.

A Lei Estadual nº 0400/97 – CTE/AP aplicada ao caso concreto até a presente data não teve sua redação posteriormente modificada após a lavratura do Auto de Infração, razão pela qual deve ser mantido o percentual aplicado no libelo fiscal. Vejamos o texto da norma:

Art. 161. As infrações e suas respectivas penalidades, decorrentes do não cumprimento das obrigações principais ou acessórias do ICMS, são as seguintes:

(…)

XLV – utilizar ECF exclusivamente para operações de controle interno do estabelecimento, bem como de qualquer outro equipamento emissor de cupom fiscal ou com possibilidade de imiti-lo que possa ser confundido com cupom fiscal, no recinto de atendimento ao público:

Multa: R$10.000,00 (dez mil reais), por equipamento, sem prejuízo do imposto.

Posto isto, e por tudo que dos autos consta, voto pelo conhecimento do Recurso Voluntário, para em análise do mérito, rejeitar as preliminares e, no mérito, manter o crédito tributário lançado no Auto de Infração nº 141/2012 e confirmar a Decisão de nº 090/2016 – JUPAF que julgou a Ação Fiscal procedente.

 É o Voto.