EMENTA JUPAF: ICMS Notificação de Lançamento – Falta de pagamento de ICMS referente a registros efetuados nos Postos Fiscais de Barreira quando da entrada de mercadorias no espaço Territorial do Estado do Amapá – cobrança de Diferencial de Alíquota de DIFAL – sobre mercadorias adquiridas para uso, consumo ou ativo imobilizado – equívoco na subsunção da infringência causa nulidade. AÇÃO FISCAL NULA.

RELATÓRIO

Trata-se de processo administrativo fiscal, em que, a JUPAF mediante declaração na própria decisão, interpõe recurso de Oficio ao Conselho Estadual de Recursos Fiscais – CERF, na forma dos art. 206, § 1° da Lei n.º 0400/97 – CTE-AP, contra a decisão de n° 087/2015 (fls. 40 a 48), proferida pela Junta de Julgamento de Processos Administrativos Fiscais-JUPAF que julgou, por unanimidade, procedente a ação fiscal em relação à matéria de fato, mas, a considerou nula por erro formal, determinando novo lançamento com fulcro no art. 173, II, do CTN.

O crédito tributário, sob análise, foi constituído através da lavratura da Notificação de Lançamento (NL) de n.º 2012000067 – emitida em 23/01/2012, no valor de R$ 49.244,66 (Quarenta e nove mil, duzentos e quarenta e quatro reais e sessenta e seis centavos), de ICMS e acréscimos legais, por falta de recolhimento do ICMS – diferencial de alíquota, código de receita – 1825, no prazo regulamentar, nos períodos de referencia dos meses de fevereiro e novembro de 2009, janeiro, abril, julho e agosto de 2011.

A Notificada teria infringido o artigo 44 combinado com o artigo 161, inciso I, alínea “a”, “j”, ”i” e inciso XXXIII, todos da Lei n.º 400/97-Código Tributário do Amapá.

O contribuinte foi notificado a recolher ou impugnar o lançamento do crédito tributário na forma estabelecida no artigo 187 da Lei n.º 0400/97 – CTE-AP. O Lançamento foi formalizado pela Coordenadoria de Arrecadação – COARE, pelo Fiscal da Receita Estadual Sr. Inácio Flavio dos S. Barroso.

A ciência do sujeito passivo do lançamento de ofício deu-se por Aviso de Recebimento-AR e, tomou ciência em 18/10/2013 (fls. 03).

Em 13 de novembro de 2013 a empresa apresentou impugnação no prazo legal, ou seja, tempestivamente pedindo a improcedência da Notificação de Lançamento (NL) n.º 2012000067, apresentando alegações abaixo:

Da impugnação:

I) DAS INFRINGÊNCIAS COMETIDAS, CONSIDERADAS PELO AUDITOR FISCAL RESPONSÁVEL PELA LAVRATURA DA NOTIFICAÇÃO ORA IMPUGNADA:

“(…) (A) ICMS lançado e não recolhido – Art. 44, combinado com o Art. 161, inciso I, alínea “a”, da Lei nº 400/97. (B) ICMS Retido na Fonte pelo Substituto Tributário lançado e não recolhido – Art. 44, combinado com o Art. 161, inciso I, alínea “j”, da Lei nº 400/97. (C) ICMS Antecipação Substituição Tributaria não recolhido – Art. 44, combinado com o Art. 161, inciso I, alínea “L”, da Lei nº 400/97. (D) Não cumprimentos de obrigações acessórias – Art. 44, combinado com o Art. 161, inciso XXXIII, da Lei nº 400/97”. 

II) DA AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO FISCAL REGULAR. DA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO ORA GUERREADO:

 “No item II de sua peça impugnatória, às fls. 08 dos autos, defende a tese de que a notificação de Lançamento não merece ter seu mérito analisado… “isto porque é sabido que todo e qualquer procedimento Fiscal deve, obrigatoriamente, estar amparado por um Mandado de Procedimento Fiscal – MPF, pois é através dele que são estabelecidas todas as diretrizes a serem seguidas quando do desenvolvimento da fiscalização…”.

Assevera, ter a fiscalização agido “…com uma discricionariedade que não poderia nortear os atos administrativos por ele praticados, os quais deveriam ser revestidos de tipicidade, que é um dos seus atributos…”.

III) DO FLAGRANTE CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA DA IMPUGNANTE. NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO:

“No item III de sua peça impugnatória, às fls. 10 dos autos, alega cerceamento ao seu direito de defesa, devido ao fato do “… Auditor Fiscal quando do preenchimento do campo constante na notificação de Lançamento … não determinou circunstancialmente qual infringência, de fato, fora cometida pela impugnante. Senão vejamos:

 “(A) ICMS lançado e não recolhido – Art. 44, combinado com o Art. 161, inciso I, alínea “a”, da Lei nº 400/97.

 (B) ICMS Retido na Fonte pelo Substituto Tributário lançado e não recolhido – Art. 44, combinado com o Art. 161, inciso I, alínea “j”, da Lei nº 400/97.

 (C) ICMS Antecipação Substituição Tributaria não recolhido – Art. 44, combinado com o Art. 161, inciso I, alínea “L”, da Lei nº 400/97.

(D) Não cumprimentos de obrigações acessórias – Art. 44, combinado com o Art. 161, inciso XXXIII, da Lei nº 400/97”.

 “Ora, ilustre julgador, o simples fato de tal campo dispor, de maneira genérica, sobre hipóteses de infringência, sem, no entanto, especificar e até mesmo fundamentar de maneira satisfatória, qual destas a impugnante realmente cometeu, é motivo suficiente para que a presente seja declarada nula de pleno direito … A autoridade sequer especificou quais os dispositivos legais supostamente infringidos pela impugnante…”.

 “Às folhas 11 dos autos conclui dizendo: “é incontestável que a Autoridade Fiscal, quando da lavratura da presente, cometeu um erro grosseiro que dificulta a impugnação especifica da impugnante, desrespeitando, notoriamente, os princípios constitucionais mencionados alhures, quais sejam da ampla defesa e do contraditório”.

IV) DOS PEDIDOS:

a) “Que vossa Senhoria digne-se a acolher o pedido formulado no tópico II da presente peça, a fim de declarar nula a Notificação de Lançamento impugnada, face a ausência de procedimento fiscal regular;

b) No mais, caso o tópico acima seja superado, requer que Vossa Senhoria digne-se a acolher o pedido formulado no tópico III da presente peça, a fim de declarar nula a Notificação de Lançamento impugnada, face o flagrante cerceamento ao direito de defesa da impugnante; 

c) Requer ainda que, a exigibilidade do credito tributário fique suspensa, por força do disposto no art. 151, III do Código Tributário Nacional, ate decisão por este Órgão Administrativo”. 

A JUPAF considerou procedente a ação fiscal, reconheceu ser devido o tributo lançado, não merecendo nenhum reparo em sua metodologia, mas, em razão do equivoco cometido na subsunção quanto a infringência capitulada, julgou a notificação fiscal nula por erro formal (art. 173, II, CTN), e ainda:

Da Decisão da JUPAF:

 II) QUANTO DA AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO FISCAL REGULAR. DA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO ORA GUERREADO:

“(…) A impugnante, no afã de defender-se está imiscuindo em questões interna corporis do órgão fiscalizador estadual. Em sua impugnação às fls. 08 dos autos, confunde processo com procedimento, ao exigir que o Fisco emita um Mandado de Procedimento Fiscal – MPF, para a ação fiscal deflagrada.

 No bojo do Titulo III do Código Tributário do Estado do Amapá – Lei nº 400/97 – DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL está o Capitulo IV que trata DO PROCEDIMENTO, art. 179, inciso I, em que está prescrito que o procedimento fiscal tem inicio com o primeiro ato de oficio, escrito, praticado ou expedido por servidor competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária, ou seu preposto. 

Etapa devidamente cumprida às fls. 03 dos autos. O primeiro ato de oficio, escrito, foi lavrado, quando da emissão da Notificação de Lançamento nº 2012000067, pela COARE, 23/01/2012 (fls. 02). 

Às fls. 03, há a comprovação do envio da correspondência por meio da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, para o domicilio tributário eleito pelo contribuinte, que retornou devidamente assinada por seu preposto, ELIEL MONTEIRO, em 18/10/2013.

 Portanto, não pode prosperar a alegação de cerceamento de defesa ou mesmo contrariedade/desrespeito aos Princípios basilares da Ampla Defesa e do Contraditório, pois lhe foi oportunizado exercer, a partir desse momento, seu direito de defesa.   

III) NO QUE TRATA DO FLAGRANTE CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA DA IMPUGNANTE. NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO:

Basta um simples passar de olhos no campo 07, da Notificação de Lançamento ora guerreada que, perfeitamente identificados estão os caracteres I/P, que a impugnante usa de subterfúgios alegando não ter entendido qual a infringência/penalidade praticada ao mencionar que “… o simples fato de tal campo dispor, de maneira genérica, sobre hipóteses de infringência, sem, no entanto, especificar e até mesmo fundamentar de maneira satisfatória, qual destas a impugnante realmente cometeu”.(…) 

Antecedendo a primeira infringência citada, encontra-se a letra A, sucessivamente, antecedendo a segunda infringência encontra-se a letra B, seguindo a mesma metodologia, antecedendo a terceira infringência encontra-se a letra C, e, de igual forma, antecedendo a quarta infringência, encontra-se a letra D. 

Portanto, não há como prosperar a alegação de desconhecer qual a infringência/penalidade lhe está sendo imputada, pois evidente está a aplicação da legenda. Entretanto, a impugnante optou por tangenciar o assunto em sua peça impugnatória, recusando-se a enfrentar o mérito. 

(…) fazendo-se o cotejo do campo 30 da Notificação de Lançamento nº 2012000067 com o campo 07 INFRIGÊNCIA E PENALIDADE (I/P), é perceptível a qualquer pessoa de mediano discernimento que a infringência imputada à impugnante foi a relativa ao item A: ICMS lançado e não recolhido – Art. 44, combinado com o Art. 16, inciso I, alínea “a” da Lei nº 400/97. 

Quanto a aplicação da legenda consideramos estar esclarecida a situação, mas, antecipo, que ocorreu um equivoco na subsunção da infração cometida;(…)

IV) DOS PEDIDOS:

a) “Que vossa Senhoria digne-se a acolher o pedido formulado no tópico II (…)  “como demonstrado a ação fiscal foi deflagrada por meio de procedimento regular, na forma do Código Tributário do Estado do Amapá, Lei nº 400/97, art. não havendo como prosperar a alegação.”

 b) No mais, caso tópico acima seja superado, requer que Vossa Senhoria digne-se a acolher o pedido formulado no tópico III (…)

 “Não vislumbro ter ocorrido cerceamento ao direito de defesa da impugnante, como amplamente demonstrado, foi oportunizado e foi efetivamente exercido pela empresa o seu direito a ampla defesa e ao contraditório.”

 c) Requer ainda que, a exigibilidade do credito tributário fique suspensa, por força do disposto no art. 151, III do Código Tributário Nacional, até decisão por este Órgão Administrativo.

 “suspensa está a exigibilidade do crédito tributário, ate decisão administrativa definitiva, na forma do art. 151, III do Código tributário nacional.”

 Concluiu que a ação fiscal não merece nenhum reparo em sua metodologia, mas, em razão do equivoco quanto à capitulação: ao invés de capitular como “ICMS lançado e não recolhido”, art. 44 da Lei nº 400/97, o Fisco deve capitular a infringência como “falta de recolhimento do ICMS Diferencial de alíquota”, art. 7º, I, c/c art. 54, III, do CTE/AP. vota pela NULIDADE DA AÇÃO FISCAL, por erro formal, que deverá ensejar novo lançamento, como previsto no Art. 173, inciso II do CTN.

E ainda, por se tratar de decisão desfavorável à Fazenda Estadual, interpôs recurso de ofício, na forma do art. 206 do CTE/AP, como condição de eficácia da presente decisão.

O sujeito passivo não tomou ciência da decisão da JUPAF, através do Aviso de Recebimento-AR, conforme verificasse às (fls. 49) dos autos. E tão somente através do Edital de Intimação nº 005/2016-JUPAF, publicado no Diário Oficial do Estado, datado do dia 18/11/2016 às (fls. 52).

Remetidos os autos à PGE, que através de sua Procuradoria para Assuntos Fiscais, em 16 de dezembro de 2016 às (fls. 54), em vista do valor do crédito tributário não ultrapassar ao limite de 30 mil UPF/AP na data do lançamento, com fulcro no inciso I do artigo 10 do Regimento interno do CERF, alterado pela Portaria n.º 124/2005 SRE, manifestou-se, “Encaminhamos o presente para tramite normal de julgamento neste conselho, reservando-se esta procuradoria para se manifestar em seção de julgamento, prerrogativa em homenagem em principio de celeridade aplicado na tramitação do presente feito”.

É o relatório.

PARECER E VOTO

O processo teve a sua tramitação normal. O Contribuinte gozou do mais amplo direito do contraditório.

Inicialmente, examinando os autos, percebe-se que a recorrente cumpriu ao pressuposto legal para a impugnação da Notificação de Lançamento (NL) de n.º 2012000067, no que concerne à tempestividade, conforme se verifica nos autos processuais atendendo o prazo estabelecido, de 30 (trinta) dias, ou seja, tempestivamente, no que rege o artigo 187, da Lei 0400/97. verbis:

187. “A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência.”

 Diante dos fatos relatados, vieram os autos a este Egrégio Conselho, para análise e parecer, através do Recurso de Oficio, atendendo a legislação em vigor, abaixo transcrito:

Lei 0400/97

Art.206.  Das decisões de primeira instância, contrárias, no todo ou em parte, à Fazenda Estadual, inclusive por desclassificação da infração, será interposto recurso de ofício, com efeito suspensivo, sempre que o valor do crédito tributário em litígio exceder o valor de 2.000 (duas mil) Unidade Fiscal de Referência – UFIR, vigente na data do lançamento do crédito tributário.

§ 1º O recurso será interposto mediante declaração na própria decisão.

Analisando-se as razões do recurso de oficio, temos que:

II) QUANTO A AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO FISCAL REGULAR. DA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO ORA GUERREADO:

A alegação é sustentada na suposta ausência de requisitos fundamentais de validade – “um Mandado de Procedimento Fiscal – MPF (…) sem a evidenciação do ato legal” – que (…) “através dele são estabelecidas as diretrizes a serem seguidas no desenvolvimento da fiscalização”, os quais deveriam ser revestidos de tipicidade, que é um dos seus atributos, causando – “contrariedade/desrespeito aos Princípios basilares da Ampla Defesa e do Contraditório” – Nulidade do auto de Infração.

Contudo, na análise dos autos em sua impugnação às fls. 08, a impugnante confunde processo com procedimento.

Ao apreciar o lide a JUPAF afastou a preliminar, por considerar que, não há como prosperar a alegação de desconhecer qual a infringência/penalidade lhe está sendo imputada, haja vista que o ato foi emitido através da Notificação de lançamento – NL, com a descrição do item A: ICMS lançado e não recolhido – Art. 44, combinado com o Art. 161, inciso I, alínea “a” da Lei nº 400/97. Procedimento este revestido das formalidades legais, contidos no art. 179, inciso I, o qual trata do procedimento fiscal, etapa devidamente cumprida às fls. 03 dos autos. O primeiro ato de oficio, escrito, foi lavrado, quando da emissão da Notificação de Lançamento nº 2012000067, pela COARE, 23/01/2012 (fls. 02), e devidamente cientificado às fls. 03, através do envio da correspondência por meio da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, assinada por seu preposto, ELIEL MONTEIRO, em 18/10/2013.

Para maior clareza, haja vista a confusão trazida pela impugnante, entre processo com procedimento, a titulo de esclarecimento, cito que o Mandado de Procedimento Fiscal – MPF, é emitido pela COORDENADORIA DE FISCALIZAÇÃO –COFIS para realização de fiscalizações especificas (especiais e profundidade).

Lei 0400/97

TÍTULO III

DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL

CAPÍTULO I

DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 173. O processo de determinação e exigência dos créditos tributários do Estado do Amapá e o de consulta sobre a aplicação de Legislação Tributária, será disciplinado por esta Lei, devendo o primeiro, sob pena de nulidade, ser contraditório, assegurando a ampla defesa ao imputado, bem como os recursos a ela inerentes.

 Parágrafo único. Constituem órgãos para apreciação e julgamento do processo administrativo fiscal a Junta de Julgamento do Processo Administrativo Fiscal (JUPAF) e o Conselho Estadual de Recursos Fiscais (CERF).

 CAPÍTULO IV

DO PROCEDIMENTO

Art. 179. O procedimento fiscal tem início com:

I – o primeiro ato de ofício, escrito, praticado ou expedido por servidor competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária, ou seu preposto;   

III) NO QUE TRATA DO FLAGRANTE CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA DA IMPUGNANTE. NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO:

A alegação é sustentada na suposta ausência de requisitos fundamentais de validade – “falta de indicação pormenorizada das razões (…) sem a evidenciação do fato e do fundamento legal” – o que teria prejudicado o exercício do direito a ampla defesa e contraditório.  

Entretanto, ao verificar a notificação fiscal, resta clara a existência de todos os elementos essenciais para o lançamento de ofício, com a adoção de um padrão amplamente discutido e validado pelo Poder Judiciário em todas as instâncias, reconhecido como instrumento válido para o exercício das competências a cargo do Fisco Amapaense.

A JUPAF, ao apreciar o argumento, afastou a preliminar por considerar que, não há como prosperar a alegação de desconhecer qual a infringência/penalidade lhe está sendo imputada, evidente está a aplicação da legenda, pois a infringência imputada à impugnante foi a relativa ao item A: ICMS lançado e não recolhido – Art. 44, combinado com o Art. 161, inciso I, alínea “a” da Lei nº 400/97.

Compulsando-se os autos, é possível chegar a conclusão idêntica: a recorrente teve acesso aos autos, discutiu os diversos elementos que compõem a notificação de lançamento, elencando legislação, confirmando a plena ciência de todos os elementos necessários para o regular exercício do direito ao contraditório e ampla defesa.

Sobre o tema, o posicionamento dos Conselhos:

“NULIDADE DO LANÇAMENTO FISCAL. DESCRIÇÃO DOS FATOS. ELEMENTO MATERIAL DO FATO GERADOR. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. VÍCIO NÃO CONFIGURADO. PRELIMINAR REJEITADA. O auto de infração deverá conter, obrigatoriamente, entre outros requisitos formais, a capitulação legal e a descrição dos fatos. Somente a ausência total dessas formalidades é que implicará na invalidade do lançamento, por cerceamento do direito de defesa.” (…) (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF – Ministério da Fazenda, Acórdão n° 1802-001.321 – Rel. Nelson Kichel. Data da publicação: 03.01.2013).

Se a pessoa jurídica revela conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas, rebatendo-as uma a uma de forma meticulosa, mediante defesa, abrangendo não só questões preliminares como também de mérito, descabe nulidade do A.I. (Acórdão nº 005/2007, Rel. Cons. Paulo Roberto Penha Tavares, DOE 08/06/2007, CERF/AP).

IV) DOS PEDIDOS:

Corroboro a cada item com a JUPAF, entendo não haver necessidade de repeti-los, com exceção do item “c” (…).  “suspensa está a exigibilidade do crédito tributário, até decisão administrativa definitiva, na forma do art. 151, III do Código Tributário Nacional.”

E, ao contrário do alegado, a correção da infringência indicada pela JUPAF, conforme disposição expressa do CTN, possibilita a constituição do crédito em 05 (cinco) anos, “da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado” (art. 173, II, CTN).

Por todo o exposto e por tudo que dos autos consta, voto por conhecer do Recurso de Ofício, para, no mérito, negar-lhe provimento, e para manter a Decisão de n.º 087/2015 – JUPAF que julgou nula a ação fiscal por vício formal (art. 173, II, CTN), devendo-se realizar novo lançamento com a capitulação adequada (art. 7º, I, c/c art. 54, III, CTE/AP).

É o voto que expresso a Egrégia Corte do Conselho de Recursos Fiscais.

Sala de seções do Conselho Estadual de Recursos Fiscais em 11/04/2017.