Ementa JUPAF: ICMS Auto de Infração – Falta de recolhimento de ICMS sobre prestações de Serviço de Telecomunicações. Vício Formal. Sistemática de Recolhimento do ICMS – Comunicação sobre serviços pré-pagos de telefonia fixa (cartões indutivos) Infração caracterizada. Decadência dos exercícios 2006 e 2007. AÇÃO FISCAL IMPROCEDENTE.
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso de Ofício, sob Auto de Infração de número 00817/2012, lavrado em 21/12/2012 pelos Auditores Fiscais : Claudionor Medeiros de Andrade e Francisco das G Teles Rodrigues, em obediência ao Mandado de Procedimento Fiscal nº 000034/2012 no estabelecimento do contribuinte acima identificado, para cobrança de ICMS, incidente sobre prestação de serviço de telecomunicação, referente aos períodos de 01/01/2006 a 31/12/2007, realizada quando da venda de cartões telefônicos (cartões indutivos), recebidos dos estados do Amazonas e Alagoas, e vendido pela empresa Souza Cruz S/A aos consumidores finais no Estado do Amapá. Crédito Tributário lançado no valor de R$ 26.247.729,47 (VINTE E SEIS MILHÕES, DUZENTOS E QUARENTA E SETE MIL E SETECENTOS E VINTE E NOVE REAIS E QAURENTA E SETE CENTAVOS) em razão de:
A empresa TELEMAR NORTE LESTE S/A deixou de recolher o ICMS quando da prestação de serviço telefônico aos consumidores finais. Desse fato resultou o imposto a ser pago aos cofres do Estado do Amapá, a importância de R$ 4.950.285,00 (QUATRO MILHÕES E NOVECENTOS E CINCOENTA MIL REAIS E DUZENTOS E OITENTA CINCO REAIS). Os dispositivos da Legislação Estadual que foram violados: §2º, inciso VII, do Art. 7º da Lei 0400/97; combinado com Inciso IX do artigo 2º, alínea b, do artigo 35, do Decreto nº 2269/98-RICMS/AP;
A ciência do Lançamento ocorreu em 21 de dezembro de 2012, com a assinatura do representante do contribuinte no referido documento. (fl. 01). E impugnou em 22 de janeiro de 2013, ou seja, tempestivamente.
O órgão julgador em 1ª instância, JUPAF, na decisão 060/2015 (fls. 265/275), votou pela improcedência da ação fiscal:
“diante do exposto, conheço a impugnação em razão da sua tempestividade, para votar pela AÇÃO FISCAL IMPROCEDENTE em razão da decadência referente aos meses de outubro a dezembro de 2006, neste caso considera-se o início do prazo decadencial o dia 01/01/2007. O exercício de 2007 também está atingido pela decadência conforme aplicabilidade do art. 150, § 4º do CTN”.
É voto.
O contribuinte foi cientificado da Decisão nº 060/2015 – JUPAF em 20/03/2015, (fls. 277), sendo os autos remetidos de Ofício para o julgamento em 2ª instância.
DA IMPUGNAÇÃO:
-Alega que o débito já foi exigido em outra autuação, consubstanciada no Auto de Infração nº 000125/2008, lavrado contra a Souza Cruz S/A. em acórdão proferido CERF- AP, o que acarretou no cancelamento do crédito tributário que se exigia (fls. 126 a 136);
– O auto de infração padece de vício no cálculo da atualização monetária;
-O crédito exigido está integralmente atingido pela decadência, nos termos do art.150, § 4º do CTN;
-A LC nº 87/96, o convênio ICMS nº 55/05 (assim como seu antecessor, o convênio ICMS nº 126/98), bem como o próprio RICMS/AP, ao disporem sobre a sistemática de recolhimento do ICMS-comunicação sobre serviços pré-pagos de telefonia fixa (exatamente o caso dos autos, em que se trata de cartões indutivos), denotam claramente que a incidência uma única vez, sendo o imposto recolhido pela empresa prestadora dos serviços de telefonia no momento da saída dos mesmos para o intermediário ou usuário final.
É o relatório.
PARECER E VOTO
Preliminarmente verifico que restou comprovado que a recorrente atendeu aos pressupostos legais para a impugnação do Auto de Infração de número 00817/2012 no que concerne a sua tempestividade.
Os autos estão devidamente instruídos e o Recurso de Oficio foi interposto na forma e no prazo da Lei. O contribuinte gozou do mais amplo direito do contraditório.
Verifico também, que o contribuinte deu ciência da decisão da 1ª Instância através de AR, em 20/03/15.
Dos Fatos:
Analisando a planilha, verificamos que os cálculos da atualização monetária foram compostos de forma irregular. Quando a coluna “b”, correspondente ao valor principal foi multiplicado pelo índice correspondente de atualização monetária coluna “c” gerando atualização monetária na coluna “d”, dando condições de compondo já o valor original atualizado, na coluna “e”, fazendo a soma da coluna “b + d”. Desta forma ocorreu uma composição do crédito tributário acumulando o original. (fl.6).
Decadência prevista no art. 173, inciso I do CTN, prevê que a contagem do prazo decadencial tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; (Regra geral)
Art. 150, § 4º do CTN, utilizada para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação e nos casos em que tenha ocorrido efetivamente a antecipação do pagamento. Determina que o início da contagem do prazo decadencial é a data do fato gerador. Ocorrendo dolo, fraude ou simulação nos casos de lançamento por homologação, aplica-se a regra geral.
Lançamento anulado, art. 173, II, CTN, quando existir lançamento por vício formal, o início da contagem do prazo decadencial dar-se-á na data que se tornar definitiva a decisão que anulou o lançamento anteriormente efetuado;
A ANATEL, em resposta á consulta formulada pelo CONFAZ, afirmou que o responsável pelo recolhimento do ICMS, no local do fornecimento ou usuário, é a empresa de telefonia;(fls. 146 a 151)
Na linha de toda discussão, o STJ confirma a regra expressa não legislação na legislação federal sobre ICMS, entendendo que o pagamento do imposto deve ser feito ao Estado da Federação onde se encontra o consumidor final.
É fato que a impugnante, na qualidade de estabelecimento concessionário é a responsável pelo pagamento do imposto incidente sobre as operações interestaduais de serviços de telecomunicações, no período citado acima, na condição de substituto tributário, pelo substituído que se encontra na cadeia final do consumo, assim entendo.
Nesse aspecto decadência, acato parcialmente a o crédito tributário, para recolher o período de 2007, com correção na planilha do Auto de Infração.
É o Voto.
