RELATÓRIO 

Trata-se de processo administrativo fiscal, em que, a JUPAF, em razão de sua decisão ter sido desfavorável a fazenda pública estadual, conforme fls. 64-69 dos autos, interpõe “Recurso de Oficio” ao Conselho Estadual de Recursos Fiscais – CERF, na forma do art. 206, § 1° da Lei n.º 0400/97 – CTE-AP.                                                     

O crédito tributário foi constituído através da Notificação de Lançamento (NL) nº 2012000074, no valor de R$ 6.013,72 (seis mil, treze reais e setenta e dois centavos), emitida pela Coordenadoria de Arrecadação – COARE, sob responsabilidade da lavratura da autoridade fiscal, o Sr. INÁCIO FLAVIO DOS S. BARROSO, matrícula 1027298, em 23/01/2012, na qual o fisco estadual exige o ICMS – Diferencial de Alíquota (cód. 1825), de operações interestaduais acobertadas por diversas notas fiscais do período de referência: fevereiro, março e abril de 2011.

Conforme consta na NL, o lançamento encontra-se fundamentado no artigo 44, combinado com o artigo 161, inciso I, alínea “a” da Lei nº 400/97 (CTE/AP), “ICMS lançado e não recolhido”.

A interessada foi notificada a recolher ou impugnar o lançamento do crédito tributário, em 09/05/2013 (fls.03), e, na forma estabelecida no artigo 187 da Lei n.º 0400/97 – CTE-AP, apresentou tempestivamente impugnação em 07/06/2013 (fls. 06-08), requerendo o cancelamento dos lançamentos dos débitos, sob a alegação de inexistência da relação jurídico-tributário, em virtude das mercadorias constantes nas notas fiscais, objeto da NL, terem sido aplicadas em suas obras de construção civil, fundamentando-se tão somente na sentença judicial transitada em julgado em 21/02/2011 constante nos autos do Processo 0013459-62.2010.8.03.0001, de sua autoria, que tramitou na 3ª Vara Cível e de Fazenda Pública da Comarca de Macapá/AP.

Para comprovar tais alegações e fundamentar seu pedido, a interessada anexou em sua peça petitória, os seguintes documentos:

1. Cópia da sentença judicial acima mencionada (fls. 04-11).

2. Cópia do “Livro Comercial Razão Analítico” especificamente da conta “Consumo de Materiais” do período de 03/01/2011 a 11/02/2011 (fls. 19-46), onde constam diversas notas fiscais escrituradas.

O processo foi remetido à JUPAF, que apesar de ter tomado conhecimento da sentença judicial e das notas fiscais que compõe o crédito tributário objeto da NL nº 2012000074, juntadas nos autos através de diligência interna (fls. 50-62), proferiu a Decisão de nº 159/2015, fundamentada no entendimento do nobre relator, que votou pela a “anulação da ação fiscal por erro formal na capitulação da infração”, sendo seu voto unânime, acompanhado pelo presidente e demais membros da Junta de julgamento de primeira instancia administrativa.

Justifica a JUPAF em seu voto, que a infração foi capitulada no “art. 44 da Lei nº 400/97 – CTE/AP”, quando o correto seria nos “artigos 7º, Inciso I, combinado com o art. 54, Inciso III do mesmo diploma legal”, por esta razão,  votou pela NULIDADE DA AÇÃO FISCAL, por erro formal, recomendando novo lançamento, conforme previsto no art. 173, Inciso II da Lei 5.172 de 25 de outubro de 1966 (CTN).

A interessada foi intimada a tomar conhecimento da Decisão da JUPAF através de Aviso de Recebimento – A R e deu ciência em 25 de agosto de 2015 (fl. 70), mantendo-se inerte.

Os autos foram remetidos em 11/10/2016 à Procuradoria para Assuntos Fiscais, que tomou conhecimento da matéria discutida no processo e, em face do valor do crédito lançado ser inferior a 30.000 UPFs/AP, reservou-se ao direito de proferir sua opinião de forma oral no curso do julgamento.

Retornam os autos a este Egrégio Conselho Estadual de Recursos Fiscais, para reexame do caso, nesta instância superior.

É o relatório. 

PARECER

O processo teve a sua tramitação normal, a interessada gozou do mais amplo direito do contraditório, com a impugnação interposta de forma tempestiva, e regular, cumprindo ao pressuposto legal para a impugnação da Notificação de Lançamento (NL) de n.º 2012000074, conforme se verifica nos autos processuais atendendo o prazo estabelecido, de 30 (trinta) dias, ou seja, tempestivamente, no que tange as disposições contidas no artigo 187, da Lei 0400/97, in verbis: 

Art. 187 – A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. ”

Trata-se de contencioso tributário instaurado para discussão e julgamento, em segunda instancia, do crédito tributário constituído através da NL de n.º 2012000074, no valor total de R$ 6.013,72 (seis mil, treze reais e setenta e dois centavos), ICMS-DIFAL, com fundamento das infringências nos art. 44, combinado com o artigo 161, inciso I, alínea “a” da Lei n.º 0400/97- Código Tributário do Estado do Amapá – CTE/AP.                                            

Alega a interessada, em primeira instância, a inexistência da relação jurídico-tributário nas aquisições de mercadorias interestaduais que demandaram o lançamento do crédito tributário em julgamento, se sustentando tão somente na sentença judicial prolatada nos autos do Processo 0013459-62.2010.8.03.0001, de sua autoria, que tramitou na 3ª Vara Cível e de Fazenda Pública da Comarca de Macapá/AP, conforme já descrito e detalhado no relatório.

Diante dos fatos relatados, vieram os autos a este Egrégio Conselho, para análise e parecer, através de Recurso de Ofício com supedâneo no § 1º artigo 206 da Lei n.º 0400/97-CTE-AP, em que a JUPAF decidiu pela nulidade do lançamento por erro formal, por entender que a tipificação legal da exigência não é a adequada para cobrança de diferencial de alíquota (cód. 1825), atendendo a legislação tributária vigente, abaixo transcrita: 

Art.206.  Das decisões de primeira instância, contrárias, no todo ou em parte, à Fazenda Estadual, inclusive por desclassificação da infração, será interposto recurso de ofício, com efeito suspensivo, sempre que o valor do crédito tributário em litígio exceder o valor de 2.000 (duas mil) Unidade Fiscal de Referência – UFIR, vigente na data do lançamento do crédito tributário.

§ 1º O recurso será interposto mediante declaração na própria decisão.

Analisando a Notificação de Lançamento, os documentos constantes nos autos e o recurso interposto em primeira instância pela interessada, constata-se que seus argumentos e provas encontram-se fundamentados tão somente na sentença judicial prolatada nos autos do Processo 0013459-62.2010.8.03.0001, e, por si só, não produzem feitos legais capazes de cancelar o crédito tributário em julgamento, em virtude  da decisão judicial não afastar a tributação do ICMS-DIFAL em relação a fatos futuros, mas apenas em relação aos documentos fiscais constantes no processo judicial.

Assim sendo, levando em consideração que na  data da impetração da ação judicial foi em 20/04/2010, enquanto que os fatos geradores abrangidos pela NL nº 2012000074, são referentes aos fatos geradores ocorridos entre fevereiro a abril de 2011, ou seja, posterior à data da propositura da ação judicial, donde se conclui que, os documentos relacionados na NL, ora sob julgamento, não estão abrangidos pela sentença judicial acima citada. Dessa forma, não procede as alegações contidas na impugnação apresentada pela interessada.

Porém, considerando que a interessada tem por atividade principal a construção civil, e que as mercadorias, presumidamente, eram para uso ou consumo da empresa, concordo com as ponderações da Relatora de primeira instância, ao concluir pela nulidade do lançamento, por erro formal, tendo em vista que, a cobrança do diferencial de alíquota (cód. 1825) não pode ser exigida com base no item ( A ) ICMS lançado e não recolhido – art. 44, combinado com o artigo 161, inciso I, alínea “a” da Lei n.º 0400/97, como indicado na referida NL, por não ser esta a fundamentação legal adequada aos fatos, conforme descrevo abaixo:

Art. 44. Fica obrigado o contribuinte, além de pagar imposto no prazo regulamentar e, quando for o caso, penalidade pecuniária e acréscimo moratório.

Art. 161. As infrações e suas respectivas penalidades, decorrentes do não cumprimento das obrigações principais ou acessórias do ICMS, são as seguintes:

I – Deixar de recolher o imposto:

a) No todo ou em parte, devidamente escriturado:

Multa: 30 % (trinta por cento) do valor do imposto atualizado.

(grifo nosso)

Antes de prolatar meu voto, com base em uma análise acurada nos autos, considero que se não fosse o equívoco da autoridade fiscal em ter lavrada a NL com a fundamentação incorreta da infringência legal cometida pela interessada, ou seja, ao invés de fundamentar com base no “art. 44 da Lei nº 400/97 – CTE/AP”, tivesse fundamentado com base nos “artigos 7º, Inciso I, combinado com o art. 54, Inciso III, sendo aplicável a penalidade prevista no art. 161, Inciso XXXIX, alínea “a” do mesmo diploma legal”, conforme análise minuciosa nas notas fiscais e cotejamento dos valores lançados na NL, o lançamento poderia prosperar em virtude das operações e dos valores constantes na NL estarem sujeitos ao ICMS – Diferencial de Alíquota, exceto a nota fiscal 76752 (fls. 52), por ter sofrido retenção na forma do ICMS-ST pelo contribuinte substituto.                                              

VOTO

Diante do exposto, e por tudo que nos autos consta, voto pelo conhecimento do recurso de ofício, para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo a Decisão JUPAF nº 159/2015 que declarou nula a Notificação de Lançamento nº 2012000074, por vício formal, podendo a Fazenda Pública Estadual perseguir novo lançamento conforme previsto no art. 173, inciso II do CTN, observando a exclusão da nota fiscal 76752 (fls. 52).

É o voto que expresso a Egrégia Corte do Conselho de Recursos Fiscais.

Sala de seções do Conselho Estadual de Recursos Fiscais em 09/05/2018.