RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Revista baseado no art. 72, do Regimento Interno do CERF/AP, em razão do Acórdão 030/2017 – CERF/AP de 05/09/2017, cujo voto vencedor, negou provimento ao Recurso Voluntário nº 012/2017, mantendo a decisão de Primeira Instancia de nº 090/2016 – JUPAF.

Inicialmente ressaltamos que, na forma do art. 76 do Regimento Interno do Conselho, o Presidente acolheu tacitamente o presente recurso, o qual, mediante sorteio, foi distribuído a este conselheiro para relatório e voto, o que passo a discorrer sobre o presente recurso da forma que segue.

No Diário Oficial do dia 05/09/2017, página 10, foi publicado o Acórdão de nº 030/2017. O Contribuinte inconformado com o Acórdão 030/2017–CERF/AP, apresentou Recurso de Revista em 15 de setembro de 2017, alegando em síntese o seguinte:

a) Que a matéria em discussão consiste em saber que os equipamentos apreendidos emitem apenas Orçamentos, que não se confundem com Cupons Fiscais;

 b) Que está regularmente enquadrada no Dec. 3202/2009, de 28 de agosto de 2009, art. 1º, que estabelece a obrigatoriedade de emissão da NF-e, modelo 55 para o CNAE´s da tabela do art. 5º, onde consta o CNAE 2342702, atividade praticada pelo contribuinte;

c) Que em matéria de direito, alega a divergência da matéria com outro Acórdão, citando o Acórdão de nº 007/2007, onde alega existir a similitude existente entre o Acórdão recorrido e o Acórdão paradigma que consiste no fato de ambos serem relativos a utilização irregular de equipamento fiscal.

 d) Por último, requer que conheça do recurso e lhe dê provimento, para determinar a revisão do Acórdão recorrido por divergência Jurisprudencial.

 É o Relatório.

 PARECER E VOTO

 Os autos estão devidamente instruídos e o Recurso de Revista foi interposto na forma e no prazo da Lei. A contribuinte gozou do mais amplo direito do contraditório.

Preliminarmente

Compulsando os autos observa-se que constam na peça inicial claramente à descrição dos fatos, como também, demonstra a forma utilizada para apuração da obrigação acessória devida, aponta a legislação infringida, bem como, as penalidades, os demonstrativos dos cálculos, disponibilizando todos os elementos que possibilitem ao contribuinte exercer plenamente o direito ao contraditório, utilizando todos os meios de defesa em direito admitidos.

Portanto, não se trata de obrigação principal e sim acessória, pois, a multa se dá em face da utilização de equipamentos pelo contribuinte sem registros na Receita Estadual, além, da sua utilização no recinto de atendimento ao público, onde a emissão desse documento extrafiscal se confunde com o Cupom Fiscal. Deste modo, rejeitamos as preliminares.

Do Mérito

O contribuinte alega basicamente em seu recurso:

a) A divergência da matéria com outro Acórdão, citando o Acórdão de nº 007/2007, onde alega existir a similitude existente entre o Acórdão recorrido e o Acórdão paradigma que consiste no fato de ambos serem relativos a utilização irregular de equipamento fiscal.

 b) Por último requer, que conheça do recurso e lhe dê provimento, para determinar a revisão do Acórdão recorrido por divergência Jurisprudencial.

O Agente do fisco em abordagem de ação fiscal específica observou que a empresa estava utilizando no salão, disponível ao atendimento ao público, dois equipamentos da Marca BEMATECH, modelo MP – 400 TH com numeração de fabricação nº 10100506.0000003826 e 101005.0000004665, para emissão e entrega ao consumidor de documento extrafiscal com dados do cliente, quantidade e valor no qual se confunde com o cupom fiscal.

Quanto aos argumentos do contribuinte, entendo que o mesmo não tem consistência em relação a não cobrança da multa. Nesse ponto a JUPAF andou bem e se manifestou da seguinte maneira: “que não há o que se falar em ausência de informação quanto à obrigatoriedade de o contribuinte procurar a SEFAZ/AP para solicitar autorização de uso de equipamentos para emissão de documentos, mesmo em se tratando do uso para fins não fiscais, ORÇAMENTO, o contribuinte teria como opção preventiva contra a infração imposta o Princípio da Espontaneidade. A empresa deveria ter procurado uma unidade fiscal para relatar e registrar o ocorrido, pois tais equipamentos foram adquiridos em tempo pretérito, isto é, em prazo suficiente para registrar tais aquisições.”

Já com relação a multa, mais uma vez o agente agiu adequadamente, inclusive aplicando a norma Estadual que trata sobre o tema.

 A Lei Estadual nº 0400/97 – CTE/AP aplicada ao caso concreto até a presente data não teve sua redação posteriormente modificada após a lavratura do Auto de Infração, razão pela qual deve ser mantido o percentual aplicado no libelo fiscal. Vejamos o texto da norma:

Art. 161. As infrações e suas respectivas penalidades, decorrentes do não cumprimento das obrigações principais ou acessórias do ICMS, são as seguintes:

 (…)

 XLV – utilizar ECF exclusivamente para operações de controle interno do estabelecimento, bem como de qualquer outro equipamento emissor de cupom fiscal ou com possibilidade de imiti-lo que possa ser confundido com cupom fiscal, no recinto de atendimento ao público:

 Multa: R$10.000,00 (dez mil reais), por equipamento, sem prejuízo do imposto.

Já com relação a divergência com outro Acórdão dessa corte, onde o contribuinte cita o Acórdão nº 007/2007 – CERF/AP (fl. 4/5), temos a informar o seguinte:

1. a) O Acórdão de nº 007/2007 trata de dois itens que deram origem a sua “nulidade absoluta”, se não vejamos:

“2) – OFENSA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE – COMINAÇÃO DE PENALIDADE NÃO BASEADA EM LEI – As penalidades aplicadas na formalização de Auto de Infração não obedecem ao princípio constitucional da legalidade, uma vez respaldadas em Decreto. A cominação de penalidade deve estar respaldada em Lei. Ofensa ao Princípio Constitucional da Legalidade. Fundamentos: Inciso II do art. 5º c/c inciso I do art. 150 da CF e inciso V do art. 97 da Lei nº 5.172/66 – CTN.” (grifo nosso)

 “3) VICIO FORMAL INSANÁVEL – ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO – Auto de Infração lavrado com erro na identificação do sujeito passivo torna o processo nulo por vício formal insanável. Fundamentos: inciso II do artigo 236 da Lei nº 0400/97. (grifo nosso).

Portanto, o Acórdão ora questionado pelo contribuinte – 030/2017 – CERF/AP é totalmente diferente do “divergente” apontado pelo contribuinte, se não vejamos:

a) A penalidade obedece ao princípio constitucional da legalidade e foi respalda em Lei.

b) O sujeito passivo foi devidamente identificado, tanto que em todos os atos do processo o contribuinte vem, ora impugnando, ora recorrendo e ora pedindo o Recurso de Revista.

O Acórdão nº 030/2017 – CERF/AP não está cobrando obrigações principais – ICMS e sim multa acessória por descumprimento de obrigação acessória ao utilizar equipamento emissor de cupom extrafiscal, sem autorização da SEFAZ/AP. A responsabilidade por infração da Legislação Tributária é objetiva de modo que descumprida a obrigação acessória, impõe-se a aplicação da multa, conforme inteligência do artigo 161, XLV, § 7º da Lei 0400/97 – CTE/AP. (grifo nosso)

Posto isto, e por tudo que dos autos consta, voto pelo conhecimento do Recurso de Revista, para rejeitar as preliminares e, no mérito, negar-lhe provimento para manter a decisão do Acórdão nº 030/2017 – CERF/AP em todos os seus termos.

É o Voto.

Macapá/Ap., 17 de outubro de 2018.