Trata-se de Recurso de Ofício interposto pela própria JUPAF, nos termos do art. 206 da Lei n° 400/97, em face de decisão contrária à Fazenda Pública, proferida por aquele órgão julgador de primeira instância, que julgou improcedente a exigência fiscal, em razão da decadência, conforme Decisão nº 045/2017 (fls. 110/113).
O crédito tributário foi constituído através do Auto de Infração nº 1616/2014, no valor de R$ 183.286,22 (cento e oitenta e três mil, duzentos e oitenta e seis reais e vinte e dois centavos), resultante de ação fiscal do período de 01/11/2009 a 31/12/2009, que aponta como infringência, a não comprovação (deixou de entregar os livros e notas fiscais), dos créditos declarados em DIAP, no período fiscalizado, infringindo assim, os artigos 34, II, III, IX e XIII, XVII e XVIII; artigo 195, II e artigo 196, do Decreto 2269/98 (RICMS/AP). Em vista disso, a fiscalização promoveu o estorno de créditos fiscais declarados relativamente ao período de novembro e dezembro de 2009.
E, em relação a penalidade, encontra-se fundamentada nos incisos, XXXVII, alínea “a” e XXXIX, alínea “b” do artigo 161 da Lei 400/97 – CTE/AP.
Vale registrar que, foram acostados aos autos cópia do Livro de Registro de Entradas de 2011 (fls. 25/69), período não abrangido pela fiscalização, que se limitou aos meses de novembro e dezembro de 2009. Provavelmente, esses documentos deveriam ser acostados em outro processo da mesma empresa, que já tramitaram por este CERF/AP.
A interessada foi notificada a recolher ou impugnar o lançamento do crédito tributário através de Aviso de Recebimento – AR (Correios) em 14/01/2015 (documento encartado entre as fls.75-76), tendo apresentado impugnação em 11/02/2015 (fls. 83/90), portanto, tempestivamente, na forma do artigo 187 da Lei n.º 0400/97 – CTE-AP, com as seguintes alegações, resumidamente:
Decadência: (…) observa-se que a formalização do A.I. nº 1616/2014, se configurou na data em que o contribuinte tomou ciência do mesmo, ou seja, em 14/01/2015. Isto significa que, entre a data do último fato gerador (dezembro de 2009) e a data em que o auto de infração foi constituído (14/01/2015) decorreram mais de 5 (cinco), donde se conclui que os débitos relativos aos fatos geradores ocorridos em novembro e dezembro de 2009, não mais podem ser exigidos, posto que atingidos pela decadência, considerando que, entre as datas dos fatos geradores até a data da ciência do lançamento (14/01/2015), transcorreram mais de cinco anos.
Estorno Indevido de Créditos Legítimos – Arbitramento sem causa.: (…) a fiscalização deixou o contribuinte sem nenhum crédito fiscal no período, cobrando integralmente o valor dos débitos apurados sem, direito a crédito (ofensa ao princípio da não cumulatividade).
Esse procedimento é totalmente equivocado, e não tem amparo na legislação tributária, senão, vejamos: a “não apresentação” dos documentos fiscais ensejou à fiscalização estornar todos os créditos declarados em DIAP no exercício de 2009; melhor dizendo, a fiscalização simplesmente anulou todos os créditos fiscais do contribuinte, como se não existissem as notas fiscais de entradas.
Estorno Indevido de Créditos Legítimos – Existência de Livro e Notas Fiscais: (…) que o auto de infração foi lavrado, por procedimento sem amparo legal, o que, por si só, anularia o lançamento, convém registrar que o contribuinte não apresentou o Livro de Entradas e respectivas notas fiscais, por motivos alheios à sua vontade, posto que na época, os documentos fiscais estavam dispersos, estando parte deles no escritório do contador da empresa e outra parte em arquivos desorganizados, espalhados na matriz e nas diversas filias, por isso, não foi possível apresentá-los em tempo hábil.
Na oportunidade, para provar o alegado, anexou cópias de algumas notas fiscais de entradas (fls. 92/108), do período fiscalizado (novembro/dezembro de 2009).
Improcedência da multa de 100%: (…) além se tratar de caso de “estorno de crédito”, motivado apenas pela falta de entrega em tempo hábil de documentos, e não de sonegação de imposto (fraude, nota calçada, etc…), a fiscalização não demonstrou que o contribuinte agiu como dolo. Dessa forma a multa aplicada de 100% é ilegal.
E, na hipótese desse lançamento prevalecer, deve ser reduzida a multa para 50% (letra “a”) por não ter havido dolo.
A JUPAF apreciou a impugnação e, com base nos documentos acostadas nos autos, proferiu a Decisão de nº 045/2017 (fls. 110/113), da lavra as Relatora Edy Pinheiro de Oliveira, julgando a AÇÃO FISCAL IMPROCEDENTE pela decadência, onde se destaca o seguinte, in verbis:
“A decadência foi o item 2.1 de sua peça impugnatória, em defesa preliminar, o que torna despicienda a apreciação dos demais itens, por se tratar de causa extintiva do crédito tributário, conforme literalidade do CTN, art. 156, inciso V.
Portanto, acolhida a pretensão da impugnante o voto é pela improcedência da ação fiscal deflagrada.”
Por se tratar de decisão desfavorável à Fazenda Estadual, a JUPAF interpôs recurso de ofício, na forma do art. 206 do CTE/AP.
O contribuinte foi cientificado da Decisão da JUPAF em 22/11/2017, através de Aviso de Recebimento – AR (fls. 114), porém, manteve-se inerte, não apresentando recurso voluntário.
Conforme previsão regimental, os autos foram remetidos à PTRI/PGE-AP, que, por sua vez, tomou ciência da matéria discutida no processo, manifestando-se (fls. 119/122) pela manutenção da Decisão nº 045/2017-JUPAF, que reconheceu a decadência do crédito tributário.
É o que importa relatar.
PARECER E VOTO
O processo teve a sua tramitação normal, e a interessada gozou do mais amplo direito do contraditório, com a impugnação interposta de forma tempestiva e regular, cumprindo os pressupostos legais para admissibilidade da impugnação, notadamente quanto à tempestividade, atendendo o prazo estabelecido, no artigo 187, da Lei 0400/97.
Trata-se de contencioso tributário instaurado para discussão e julgamento em segunda instância, do crédito tributário constituído através da Auto de Infração nº 1616/2014, resultante de ação fiscal do período de 01/11/2009 a 31/12/2009, que aponta como infringência, a não comprovação (deixou de entregar os livros e notas fiscais), dos créditos declarados em DIAP, no período fiscalizado, infringindo assim, os artigos 34, II, III, IX e XIII, XVII e XVIII; artigo 195, II e artigo 196, do Decreto 2269/98 (RICMS/AP). Em vista disso, a fiscalização promoveu o estorno dos créditos fiscais declarados relativamente ao período de novembro e dezembro de 2009.
As matérias trazidas nestes autos não são novas, e já foram objeto de apreciação por este CERF/AP, em julgados recentes.
No caso, verifico que a JUPAF, em sua Decisão nº 045/2017, ao reconhecer de plano, a decadência alegada pela contribuinte, deixou de apreciar as demais alegações, por ser a decadência causa de extinção do crédito tributário. No mesmo sentido se manifestou a PTRI/PGE, opinando pela manutenção da decisão JUPAF, por reconhecer a ocorrência do fenômeno da decadência, no caso em análise.
Pois bem. No meu pensar, a questão deve girar em torno da apreciação da caducidade, ou não, do crédito tributário, considerando que a JUPAF não apreciou as demais alegações expostas pelo contribuinte, por ser este instituto causa extintiva do crédito tributário. Assim, seguindo o raciocínio da ilustre relatora da JUPAF, uma vez confirmada a caducidade do crédito tributário em análise, também deixarei de apreciar as demais razões alegadas pelo contribuinte.
Em sua peça petitória de primeira instância, como primeiro item, a interessada alega que o crédito tributário se encontra fulminado pela decadência, considerando que a formalização do Auto de Infração em tela, deu-se em 14/01/2015, data em que a interessada tomou ciência do mesmo. Significando que, entre a data do último fato gerador (dezembro de 2009) e a data em que o auto de infração foi constituído formalmente (14/01/2015) decorreram mais de 5 (cinco) anos, donde se conclui que os débitos relativos aos fatos geradores ocorridos em novembro e dezembro de 2009, não mais poderiam ser exigidos, pois foram atingidos pela decadência, com fundamento no artigo 173, I, do CTN.
De fato, razão assiste ao contribuinte, pois em análise minuciosa dos documentos acostados nos autos, e o teor da decisão prolatada pela JUPAF, acatada pela PTRI/PGE, é imperioso reconhecer que o crédito tributário, em julgamento, encontra-se extinto por estar alcançado pelo instituto da DECADÊNCIA, uma vez que a Fazenda Pública Estadual teria, no máximo, até 31/12/2014 para notificar a contribuinte do lançamento do crédito tributário em questão. No entanto, só o fez em 14/01/2015, ou seja, após decorridos mais de cinco anos da ocorrência do fato gerador, atraindo a incidência do art. 173, I, do CTN, in verbis:
“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado”
Assim sendo, como os fatos geradores do tributo, objeto do crédito tributário em questão, ocorreram todos dentro do exercício de 2009, o prazo para a Fazenda Estadual constituir o crédito tributário iniciou em 01/01/2010 e findou 31/12/2014, não cabendo, ao meu ver, nesse caso, a aplicabilidade do artigo 150, §4º do CTN, em virtude da interessada não ter comprovado que efetuou o pagamento dos tributos apurados nos meses de novembro e dezembro de 2009. Entretanto, aplica-se ao caso o disposto no inciso I, do art. 173, do CTN, conforme acima exposto.
Repisando o exposto acima, temos que, a contagem do prazo decadencial iniciou em 01/01/2010 e não a partir do fato gerador do imposto, hipótese em a contagem seria mensal. Oportuno colacionar precedentes deste CERF/AP, firmando a jurisprudência sobre o assunto:
ACORDÃO Nº 023/2013
RECURSO VOLUNTÁRIO E DE OFÍCIO Nº 06/2013
PROCESSO ADMINISTRATIVO N.º 28730.001763/2001
AUTO DE INFRAÇÃO Nº 684/2000
RECORRENTE: LEMS FARMA DIST. FARMACÊUTICA LTDA.
RECORRIDA: FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL
RELATOR: FRANCISCO ROCHA DE ANDRADE
DATA DO JULGAMENTO: 27/08/2013.
EMENTA: ICMS – AUTO DE INFRAÇÃO. 1) SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSENCIA DE RETENÇÃO NA FONTE DEVIDA POR DISTRIBUIDOR. LEGALIDADE. 2) CRÉDITO TRIBUTÁRIO EXERCÍCIO DE 1995. DECADÊNCIA. 3) VICIO FORMAL. FUNDAMENTAÇÃO APENAS EM DECRETO. ANULAÇÃO DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. DIREITO MATERIAL INTACTO. 4) MANUTENÇÃO PARCIAL DA DECISÃO “A QUO”.
1) A Constituição Federal, em seu artigo 150, §7º, dispõe que a” lei poderá atribuir a ao sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento do imposto ou contribuição, cujo fato gerador ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”. A lei Complementar 87/96, também regulamenta a matéria, dispondo que a lei estadual poderá atribuir a responsabilidade pelo pagamento do ICMS a contribuinte do imposto, a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento. Em razão disse, o Estado do Amapá editou a Lei 400, de 22 de dezembro de 1997 (Código Tributário Estadual), no qual prevê expressamente o instituto da substituição tributária, bem como as operações a ele sujeitas. No entanto, em obediência ao que prevê a Constituição Federal, o Código Tributário Nacional, a Lei Complementar 87/96 e o Convênio 81/93, o Estado do Amapá previu a sujeição de novas mercadorias ao regime de substituição tributária quando firmado protocolos com outras unidades da federação. Como se pode claramente observar, a substituição tributária a qual sujeita as operações realizadas pela recorrente tem previsão legal. Portanto, a recorrente recai a responsabilidade de antecipar o pagamento do tributo.
2) Neste caso, o termo inicial do prazo decadencial será o primeiro dia do exercício financeiro seguinte, nos termos do artigo 173, I, do CTN. Logo, se foram fiscalizados os períodos de outubro a dezembro de 1995, o termo inicial do prazo decadencial será de 1º de janeiro de 1996 e o termo final do prazo decadencial do exercício de 1995 será 1º de janeiro de 2001. Como o lançamento foi constituído (finalizado) em 25/03/2001, conforme AR, juntado na primeira folha dos autos, tem-se que o exercício de 1995 foi fulminado pelo instituto da decadência. (grifamos).
3) Vicio Formal consiste na omissão ou na inobservância de formalidades indispensáveis à existência do ato administrativo. Infração fiscal consubstanciada em multa disposta, apenas, em decreto consiste em vício formal. Desse modo, impõe-se a declaração de nulidade do procedimento administrativo. (art. 97, inciso V, da Lei nº 5.172/66-CTN). Não sendo atingido pelo instituto da decadência, a Fazenda Pública poderá constituir o crédito tributário no prazo de cinco anos, contado “da data em que se tornou definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado (Art. 173, II, do CTN).”
4) Recurso Voluntário conhecido e parcialmente provido. Decisão por unanimidade de votos
ACORDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, o Conselho Estadual de Recursos Fiscais-CERF/AP, da Secretaria da Receita Estadual, por unanimidade de votos dos seus membros, conheceu dos Recursos de Ofício e Voluntário, por tempestivos para, no mérito, negar provimento ao Recurso de Oficio e dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, determinando que seja excluído do crédito tributário o valor apurado relativo a 1995, por ter sido alcançado pelo instituto da decadência e a redução da multa em face do princípio da norma mais benéfica (art. 106, II, “c” do Código Tributário Nacional). Anular o auto de infração nº 684/2000 por erro formal em sua constituição, ante a fundamentação da penalidade apenas em decreto. Determinar que os autos sejam anulados e encaminhados ao setor competente para que seja formalizado um novo Lançamento, no que diz respeito ao enquadramento da penalidade na lei estadual e intimação do contribuinte em regime de urgência.
Participaram do julgamento os Conselheiros Francisco Rocha de Andrade (Relator); Joaquim Silva dos Santos (Presidente); Izaias Mathias Antunes (Vice-Presidente); Dr. Fábio Rodrigues de Carvalho (Procurador Fiscal); Renilde do Socorro Rodrigues do Rego; Odaléa Pereira Gomes; Regina do Socorro Zagalo Monteiro Ferreira e André David dos Santos Azevedo.
Sala das Sessões do Conselho Estadual de Recursos Fiscais do Amapá-CERF/AP, em Macapá/Ap., 05 de setembro de 2013.
Acórdão nº 005/2008
Recurso de Oficio e Voluntário
Recorrente: Fazenda Publica e Distribuidora Santa Maria Ltda
Recorrida: Fazenda Pública Estadual
EMENTA: ICMS – AUTO DE INFRAÇÃO. 1) LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. 2) LANÇAMENTO DE OFICIO. 3) PRELIMINAR – DECADENCIA.
1.O ICMS é um tributo sujeito ao lançamento por homologação, portanto, a decadência do direito de constituir o credito tributário se rege pelo artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, isto é, o prazo para esse efeito será de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador, a incidência da regra supõe, evidentemente, hipótese típica de lançamento por homologação, aquela em que ocorre o pagamento antecipado do tributo.
2.Se o pagamento do tributo não for antecipado, já não será o caso de lançamento por homologação, caberá ao Fisco promover o lançamento de oficio, hipótese em que a constituição do credito tributário deverá observar o disposto no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional.
3.Constatação de decadência dos autos julgados, fato gerador ocorrido no exercício de 1995; lançamento formalizado no exercício de 2001. (grifamos).
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do processo, o Conselho Estadual de Recursos Fiscais (CERF/AP), por maioria simples dos votos, conheceu dos Recursos de Oficio e Voluntário, por tempestivos, para, preliminarmente, julgar nulo o lançamento do credito tributário por decadência do direito do Fisco Estadual de efetuá-lo, reformando a decisão de Primeira Instância.
Sala de Sessões do Conselho Estadual de Recursos Fiscais do Amapá – CERF/AP, em 18 de março de 2008.
Relator: Cons. Paulo Roberto Penha Tavares
DOE 27/03/2008.
VOTO
Diante do exposto, e por tudo que dos autos consta, voto pelo conhecimento do recurso de ofício, para, no mérito, negar-lhe provimento e manter a Decisão de nº 045/2017 – JUPAF, que determinou a extinção do crédito tributário em face de sua DECADÊNCIA, na forma do art. 173, I da Lei nº 5.172/66 – Código Tributário Nacional.
É o voto que expresso a Egrégia Corte do Conselho de Recursos Fiscais.
Sala de seções do Conselho Estadual de Recursos Fiscais em 12/11/2018, Macapá-AP.
