R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Ofício interposto pela própria JUPAF, nos termos do art. 206 da Lei n° 0400/1997, contra decisão proferida por aquele órgão julgador de primeira instância, que julgou, conhecer a impugnação, em razão de sua TEMPESTIVIDADE, para julgar a ação fiscal IMPROCEDENTE, conforme Decisão nº 166/2017 (fls. 158/162).

Informa o libelo fiscal que o lançamento decorreu da seguinte infração:

“Contribuinte utilizou crédito fiscal de ICMS, em desacordo com a legislação vigente e não apresentou Livro de Registro de Entradas referente ao exercício de 2010 e as notas fiscais de entradas relativos aos exercícios de 2010 e 2011, ocasionando o estorno dos créditos fiscais declarados pelo contribuinte, conforme o Demonstrativo de Retificação da Conta Corrente Fiscal – 2010 (as fls. 10) e o RESUMO DA DIAP de 2011 (as fls. 13/14), no montante original de R$ 126.858,54. Infringindo ao disposto nos atr. 34, II, III, VI, IX E XIII, XVII E XVIII, ART. 195, II E ART. 196, TODOS DO Decreto nº 2.269/98 – RICMS/AP. Com penalidades previstas nos incisos XXXVII, alínea “a” e XXXIX, alínea “b” do artigo 161 da Lei 400/97 – CTE/AP.”

Em consequência, a fiscalização apurou o “ICMS a recolher no valor de R$ 126.858,54”. Com as devidas atualizações, juros e multas, resultando no crédito tributário no valor de R$ 402.345,17.

O processo foi relatado, em primeira instância, pelo julgador Gilson Carlos Rodrigues, que analisando o Auto de Infração nº 1621/2014, verificou que os valores lançados divergem na metodologia de apuração no exercício de 2010 e 2011. Vejamos:

“Exercício de 2010: Os auditores fiscais apresentaram um demonstrativo, folha 10, RETIFICAÇÃO DA CONTA CORRENTE DO ICMS – EXERCÍCIO DE 2010, não informando valores das entradas e crédito nas colunas “NA AÇÃO FISCAL”, mantendo somente os valores de saídas e débitos. Desta forma, o Demonstrativo apura uma diferença a recolher exatamente os valores totais mensais dos débitos pelas saídas, sem conceder crédito fiscal pelas entradas de mercadorias para comercialização.

O ICMS é não cumulativo, compensado os débitos das saídas com os créditos das entradas. Não podemos só manter os valores dos débitos e não conceder crédito fiscal pelas entradas de mercadorias. Se na ação fiscal não foram apresentados os livros e documentos fiscais, até os débitos poderiam ser estornados pela falta de documentação de saídas.

Lei nº 0400/97 – Código Tributário do Estado do Amapá

 SEÇÃO XIV

 DO CÁLCULO DO IMPOSTO

 Art. 50 – O imposto será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa a circulação de mercadoria ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou Distrito Federal.

Art. 55 – Constitui crédito fiscal para fins de cálculo do imposto a recolher:

I – o valor do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento;

Efetuado Pedido de Diligência, folha 149, solicitando ao CEPAF– Centro de Pesquisa e Análise Fiscal, Relatório das Notas Fiscais de Entradas de mercadorias no exercício de 2010, com total de ICMS de crédito fiscal, considerando que o setor tem acesso a todas as Notas Fiscais Eletrônicas – NFe, emitidas pelos fornecedores da impugnante. Sendo apresentado resultado da Diligência, folha 150, e Relatórios, folhas 151 a 154, referente às entradas de mercadorias destinadas a empresa Importadora e Exportadora 246 Ltda. Inscrição estadual nº 03.015204-1, com seus respectivos créditos fiscais.

A impugnante apresenta vias de notas fiscais de transferências, folhas 135 a 146, demonstrando o destaque do ICMS. Apresentando documentos fiscais emitidos para o deslocamento das mercadorias, caracterizando a transferência física e fiscal, gerando débito para o emitente e crédito fiscal para o destinatário.

Somos favoráveis à manutenção dos créditos, porque as operações de transferência de mercadoria geram débito fiscal para o estabelecimento emitente e crédito fiscal para o estabelecimento recebedor das mercadorias transferidas.

Lei nº 0400/97 – Código Tributário do Estado do Amapá

Art. 7º. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento em que se verificar a hipótese de:

III – saída de mercadorias a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

Diante do exposto, somos favoráveis à manutenção dos créditos fiscais oriundos das entradas de mercadorias, sendo indevida a cobrança somente dos débitos da apuração.

Com essas observações, o ilustre Relator apresentou em anexo ao seu voto (fls. 161), no que foi acompanhado pela maioria dos julgadores em sua decisão. Que conheceu a impugnação em sua TEMPESTIVIDADE, para julgar a AÇÃO FISCAL IMPROCEDENTE.”

O contribuinte tomou ciência da decisão de primeira instância em 19/01/2016 (fl. 185), mas, manteve-se silente.

Os autos foram remetidos à Procuradoria para Assuntos Fiscais – PGE, que tomou conhecimento da matéria discutida nos autos, e após longa análise (fls. 178/182), apresentou manifestação expressa recomendando o “acolhimento integral da Ação Fiscal”

Os autos retornaram a este E. Conselho Estadual de Recursos Fiscais, para reexame do caso, nesta instância superior.

É o que importa relatar.

PARECER E VOTO

 Conforme exposto acima, a JUPAF decidiu pela AÇÃO FISCAL IMPROCEDENTE do lançamento, extinguindo o crédito tributário. Consta também, às fls. 191/198, manifestação expressa da PGE/PTRI recomendando que seja julgado “TOTALMENTE PROCEDENTE.”

De acordo com a descrição do Auto de Infração, o lançamento teve como principal infração o fato do contribuinte “não apresentar o Livro de Registro de Entrada de 2010 e as Notas Fiscais de entradas referentes ao exercício de 2011”, em vista disso, a fiscalização simplesmente estornou todos os créditos do contribuinte, considerando devido todos os débitos declarados.

Verificando os autos, observo que a própria fiscalização relacionou as notas fiscais de entradas (fls. 18/37) relativamente as entradas de 2011, bem como, consta cópia do Livro de Entradas do período de 2011. Portanto, em relação ao período de 2011, não vejo motivos para se estornar todos os créditos do contribuinte. Em relação ao ano de 2010, também não vejo razão do estorno, considerando que, a diligência solicitada pela JUPAF comprova a existência de notas fiscais de compras no período, o que assegura o direito ao crédito como manda a lei.

Do meu ponto de vista, verifico que o fundamento do voto vencedor está perfeitamente dentro dos parâmetros legais, destacando o cuidado do ilustre relator de baixar em diligência para constatar a veracidade dos créditos do contribuinte, conforme relatado acima. Faço questão de reproduzir, mais uma vez, trecho importante do voto do julgador de primeira instância:

“Efetuamos Pedido de Diligência, folha 149, solicitando ao CEPAF – Centro de Pesquisa e Análise Fiscal, Relatório das Notas Fiscais de Entradas de mercadorias no exercício de 2010, com total de ICMS de crédito fiscal, considerando que o setor tem acesso a todas as Notas Fiscais Eletrônicas – NFe, emitidas pelos fornecedores da impugnante. Sendo apresentado resultado da Diligência, folha 150, e Relatórios, folhas 151 a 154, referente às entradas de mercadorias destinadas a empresa Importadora e Exportadora 246 Ltda. Inscrição estadual nº 03.015204-1, com seus respectivos créditos fiscais.”

Portanto, mesmo que, naquele momento, o contribuinte não tenha apresentado os documentos fiscais correspondentes aos créditos declarados, o princípio da não-cumulatividade assegura esse direito e da verdade material permite se buscar outras provas para formar nossas convicções. Assim, com todo respeito aos que pensam diferente, mas, ao meu sentir, o princípio da não-cumulatividade se impõe ao caso, considerando que o Fisco, sem embasamento legal, simplesmente desconsiderou todos os créditos do contribuinte, criando uma ficção de apuração do imposto sem direito a crédito.

E não estou sozinho nesse entendimento. Este mesmo E. Conselho já se posicionou no sentido de garantir o direito ao crédito, mesmo na ausência de livro fiscal, conforme o seguinte acórdão:

ACÓRDÃO Nº 020 /2015

RECURSO VOLUNTÁRIO: Nº 54/2014

PROCESSO: 28730.025292/2011

AUTO DE INFRAÇÃO: Nº 629/2011

VALOR DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO: R$ 300.186,28

RECORRENTE: R. N.C ALVES – EPP

CAD/ICMS: 03.023.391-7

CNPJ: 04.405.508/0001-20

RECORRIDA: FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL

RELATOR: MATHEUS JESUS DANIEL AMARAL

DATA DO JULGAMENTO: 24/03/2015

EMENTA: ICMS – AUTO DE INFRAÇÃO.  1) OMISSÃO DE RECEITA. MATERIALIDADE COMPROVADA. AUSÊNCIA DE ESCRITURAÇÃO DE LIVRO FISCAL. 2) DIREITO AO CRÉDITO FISCAL COMPROVADO.  3) REFORMADA A DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU.

1) Omissão de receita comprovada através da ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas, em desconformidade com o disposto no art. 34, inciso VI c/c art. 464 do Decreto nº 2.269/98-RICMS/AP.

2)  A aplicação do princípio constitucional da não-cumulatividade impõe o reconhecimento do direito ao crédito fiscal relativo às entradas de mercadorias, conforme art. 55, I, da Lei nº 0400/97 CTE – AP, c/c art. 55 do Decreto n° 2.269/98 RICMS-AP.

3) Decisão nº 144/2013 de 1ª instância, reformada. Lançamento parcialmente procedente.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, o Conselho Estadual de Recursos Fiscais – CERF/AP, por unanimidade dos seus membros. Decide conhecer o Recurso Voluntário, por tempestivo, para no mérito dar-lhe parcial provimento. E, reconhecer de oficio o direito ao crédito fiscal, na forma do Art.55 do Decreto 2.269/98 c/c Art.55, I, Lei n° 0400/97 CTE – AP, decido por reformar a Decisão de nº144/2013, julgando a ação fiscal parcialmente procedente, devendo a penalidade ser aplicada com base nos artigos 161, VII da Lei n° 0400/97 CTE – AP, e excluído da base de cálculo, as notas fiscais efetivamente escrituradas.

Participaram do julgamento Presidente do CERF/AP Anatal de Jesus Pires Oliveira, os Conselheiros: Matheus Jesus Daniel Amaral, Renilde do Socorro Rodrigues do Rêgo, Luiz Vanderlei de Almeida Costa, Francisco Rocha de Andrade, Eduardo Corrêa Tavares, Marcelo Gama da Fonseca, e o Procurador Fiscal Dr. Victor Morais Carvalho Barreto.

Sala de seções do Conselho Estadual de Recursos Fiscais. Em Macapá – AP, 07 de maio de 2015.

Dessa forma, discordamos do posicionamento da PTRI/PGE, haja vista, que a fiscalização deixou o contribuinte sem nenhum crédito fiscal. Aliás, a fiscalização glosou não só os créditos como também os valores das entradas (fl. 10) no período de 2010, e isso, no meu entendimento, seria considerar que houve entradas sem notas fiscais, o que não é verdade diante das provas documentais contidas nos autos. Daí a indagação: Qual o dispositivo legal, que autorize esse procedimento? Qual o dispositivo legal que anula totalmente as entradas e os créditos do contribuinte?

Em pesquisa à legislação do ICMS do Estado do Amapá, não encontro nenhum dispositivo que autorize esse procedimento, principalmente porque fere o princípio da não-cumulatividade. Dessa forma, se não existe amparo legal para isso, concordo com a posição do julgador de primeira instância que julgou a AÇÃO FISCAL IMPROCEDENTE.

Diante do exposto, e por tudo que nos autos consta, voto pelo conhecimento do recurso de ofício, para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo a Decisão nº 166/2017, que julgou a AÇÃO FISCAL IMPROCEDENTE.

É o voto que expresso a essa Egrégia Corte.

Sala de seções do Conselho Estadual de Recursos Fiscais em 25/09/2018.