RELATÓRIO

Trata-se de Processo Administrativo Fiscal, em que a Fazenda Pública Estadual não obtendo decisão favorável em 1ª Estância Administrativa do pleito, recorre através de Recurso de Ofício ao Conselho Estadual de Recursos Fiscais – CERF/AP, na forma do art. 206 do § 1º da Lei nº 0400/97 CTE/AP, contra a Decisão nº 014/2018, fls. 266/285, proferida pela Junta de Julgamento de Processos Administrativos Fiscais JUPAF-AP, que julgou por unanimidade parcialmente procedente o crédito tributário, constituindo através do Auto de Infração nº 109000.11.00022/2017-34, fls. 03, lavrado pelos auditores fiscais Sr. Rogério de Moraes Rodrigues e Sônia Maria Ribeiro Rodrigues, em 22/05/2017 decorrente do lançamento dos débitos de antecipação tributária e/ou diferencial de alíquota, registrado em fatura nos termos que dispõe o Decreto nº 2401/2015, no valor de R$ 327.455,44 (trezentos e vinte e sete mil, quatrocentos e cinquenta e cinco reais e quarenta e quatro centavos).

O contribuinte deixou de recolher o imposto devido por antecipação tributária e diferencial de alíquota, infringindo o art. 6º combinado c/c art. 143, § 1º da Lei 0400/97, CTAP, art. 34, IX do anexo I, do Decreto 2269/98, art. 4º, paragrafo único do Decreto Estadual n. 2401/2015, com penalidade no art. 161, I, “a” e “m” da Lei 0400/97. 

O auto de infração n. 109000.11.00022/2017-34, foi lavrado em 22/05/2017.

A ciência do contribuinte autuado do auto de infração n. 109000.11.00022/2017-34, deu-se em 31/05/2017, fls. 05, o contribuinte inconformado com a lavratura do auto de infração n. 109000.11.00022/2017-34, apresenta tempestivamente em 29/06/2017, impugnação do auto de infração em epigrafe, fls. 15/66, alegando em síntese os seguintes argumentos.

Alega que, em nenhum momento dentro do procedimento administrativo de lançamento a impugnante foi acionada para apresentar qualquer tipo de documento ou esclarecimento.

Admite a impugnante que por razão econômica advinda da crise por que passa nosso País, se encontra inadimplente com fisco, no entanto, não concorda com a forma de constituição do Crédito Tributário.

DO DIREITO

Trata-se de ICMS Antecipação tributária, o imposto nesse caso, quando não é retido pelo fornecedor, substituto tributário, passa a ser de responsabilidade do adquirente e, ao adentrar no Estado é feito o LANÇAMENTO do imposto na forma que dispõe o Art.142 do Código Tributário Nacional e registrado na conta corrente do contribuinte, dando a esse o prazo regulamentar para fazer o recolhimento. A partir do momento que constitui o Crédito, o fisco passa a ter conhecimento da existência desse a seu favor.

É Irrefutável que quando se tratar de crédito tributário oriundo de lançamento por HOMOLOGAÇÃO calculado pelos agentes do fisco e registrado em conta corrente dos contribuintes o fato constitui o crédito e não tendo inconformismo por parte do contribuinte na data do vencimento esse se constitui definitivamente.

Ademais, a jurisprudência tem decidido que o conhecimento do crédito tributário pelo fisco através de informações advindas de obrigações tributárias acessórias, já implica na exigibilidade do Crédito.

No caso, trata-se de imposto lançado e registrado na conta corrente do contribuinte pelos próprios agentes do fisco, situação que aperfeiçoa o lançamento tributário e nesse momento o fisco já tem conhecimento do Crédito tributário fato que dispensa qualquer informação do contribuinte.

Se analisarmos o Auto de Infração, esse é composto por diversos valores de que foram lançados e registrados na conta corrente da impugnante e cobrado via fatura. O que ocorreu apenas foi o não recolhimento pelo contribuinte no prazo regulamentar.

Assim o Auto de infração contestado é constituído por créditos do ICMS lançados pelo fisco e não adimplido pela impugnante, fato que não se constitui INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA TRIBUTÁRIA OU PENAL, portanto sua inadimplência não reclama ser atacada por auto de infração com aplicação de MULTA PENAL, requerendo apenas cobrança administrativa ou judicial com aplicação de MULTA DE MORA.

Já é pacifico o entendimento: INADIMPLÊNCIA não se constitui infração tributária. No caso, a impugnante se encontra inadimplente com os créditos, não se incorpora em transgressora das Leis tributária, por tanto não sujeitas a MULTA PENAL, aplicando-se no caso por analogia a súmula 436 do STJ.

Dessa forma, o Auto de Infração n° 10900000.11.00000022/2017-34, não comporta legalidade, é formado por créditos tributários LANÇADOS e não adimplidos, além de ter sido acrescido PENA MULTA, contém também de juros CAPITALIZADOS. O referido auto, viola a súmula 436 do STJ e Súmula 121 do STF já consolidado nos tribunais superiores.

Por se tratar de créditos inadimplidos que não se constitui matéria de auto de infração e nem de aplicação de MULTA, e por violar o entendimento dos tribunais superiores, o referido auto esta contaminado por VÍCIOS INSANÁVEIS, o que o torna NULO.

DOS PEDIDOS

01 – Que fique suspensa a exigibilidade do crédito constituído pelo Auto de infração na forma do que dispõe o art.151, inciso III do Código Tributário Nacional.

02 A anulação plena do Auto de infração por violar as Súmulas 436 do STJ e 121 do STF.

03 – Os restabelecimentos dos créditos inadimplidos para que a impugnante possa efetuar seu parcelamento e pagamento.

A JUPAF analisou os argumentos apresentados na peça impugnatória, fls. 15/66, por considerá-la tempestiva com fulcro no art. 187, do código tributário do Estado do Amapá – CTE-AP, julgando a ação parcialmente procedente, conforme Decisão 014/2018, JUPAF, fls. 266/285, de 27/02/2018, o contribuinte tomou ciência da decisão JUPAF 014/2018 em 24/05/2018, e ficou inerte.

E em 12/07/2018, o núcleo de conta corrente fiscal COARE apresentou recurso de Ofício ao Conselho Estadual de Recurso Fiscal CERF/AP, fls. 289, e em 16/07/2018, os autos foram remetidos a Procuradoria para assuntos fiscais PTRI/PGE que tomou conhecimento da matéria discutida no Processo e a PGE através de sua Procuradoria Fiscal emitiu parecer n. 10/2018, manifestando-se em resumo pela confirmação da decisão JUPAF 014/2018, ressalvando que diante do exposto, e não havendo incidência do ICMS na operação de alienação fiduciária, não há que se falar, em ICMS diferencial de alíquota nesse tocante, sendo assim deve ser excluído do auto de infração os valores correspondente na forma como fora decidido pela JUPAF, razão pela qual entendemos que a decisão de 1ª instância deve ser mantida.

Retorno os autos a este Conselho Estadual Fiscal de Recurso Fiscal CERF para reexame do caso nesta instância superior.              

E o relatório

PARECER E VOTO

O processo teve sua tramitação normal, os autos estão devidamente instruídos, o contribuinte gozou do mais amplo direito do contraditório, e o Recurso de Ofício foi interposto na forma e no prazo da lei.

Preliminarmente verifico que restou comprovado que a recorrente atendeu ao pressuposto legal para a impugnação do auto de infração nº 109000.11.00022/2017-34, no que concerne a tempestividade.

Trata-se de Recurso de Ofício respaldado pelo art. 206, § 1º da lei 0400/97, CTE-AP, o recurso hierárquico impetrado em sede de 2ª instância se deve ao fato de a decisão de 1ª instância nº 014/2018 JUPAF, fls. 266/285, que julgou a ação fiscal parcialmente procedente a qual o valor do crédito em litigio excedeu o valor de (2.000) UPF.

– O contribuinte foi cientificado do AI n. 109000.11.00022/2017-34, em 22/05/2017, e apresentou impugnação ao mesmo em 31/05/2017, restando demonstrar nos autos que o auto foi tempestivo, compulsando os autos analisamos que o fator preponderante para a legal fundamentação ou não do AI n. 109000.11.00022/2017-34, foi o não recolhimento do imposto devido por antecipação tributária e diferencial de alíquota infringindo o art. 6º C/C com o art. 143, § 1º da Lei 0400/97, CTA-AP, art. 34, e IX do anexo I do Decreto 2269/98, art. 4º, e paragrafo único, do Decreto Estadual n. 2401/2015, com penalidade no art. 161, I, “a” e “m” da Lei 0400/97.

Em razão dos fatos relatados a foi constituído em desfavor da impugnante um crédito tributário, no valor de R$ 327.455,44 (Trezentos e Vinte e Sete Mil, Quatrocentos e Cinquenta e Cinco Reais e Quarenta e Quatro Centavos), no entanto em nenhum momento dentro do procedimento administrativo de lançamento a impugnante foi acionada para apresentar qualquer tipo de documentação ou esclarecimento.

Admite a Impugnante que por razão econômica advinda da crise por que passa nosso País, se encontra inadimplente com o fisco, no entanto, não concorda com a forma que a Impugnada constituiu o crédito tributário a si imputado. Por essa razão não restou a esta alternativa a não ser a apresentar IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA pelas razões de fato e de direito a seguir exposta.

O imposto nesse caso, quando não é retido pelo fornecedor, substituto tributário, passa a ser de responsabilidade do adquirente e ao adentrar no Estado é feito o lançamento do imposto na forma do que dispõe o artigo 142 do CTN e registrado na conta corrente do destinatário pelos agentes do fisco, ou seja, só calcula e registra na conta corrente do contribuinte dando a esse o prazo regulamentar para fazer o recolhimento. A partir do momento que constitui o crédito, o fisco passa a ter o conhecimento da existência desse a seu favor.

Já é pacífico o entendimento: INADIPLÊNCIA não se constitui infração tributária  caso a impugnante se encontre inadimplente com os créditos, não se incorpora em transgressora das leis tributarias, portanto não sujeita a MULTA PENA, aplicando-se o caso por analogia a súmula 436 do STJ.

Dessa forma, o Auto de Infração de n°. 10900000.11.00000022/2017-34, não comporta legalidade é formado por créditos tributários LANÇADOS e não adimplidos além  de  ter  sido  acrescido  PENA  MULTA,   contém  também juros CAPITALIZADOS

Sendo constituído de créditos já lançados, temos que o auto de infração aqui atacado, não pode prosperar haja vista que viola a súmula 436 do STJ e súmula 121 do STF já consolidado em nossos tribunais superiores.

Por se tratar de créditos inadimplidos que não se constitui matéria de auto de infração e nem de aplicação de MULTA PENA, e por violar os entendimentos dos tribunais superiores o referido auto esta contaminado por VÍCIOS INSANÁVEIS, o que o torna NULO.

DOS PEDIDOS

Pelo Exposto requer:

01 – Que seja suspensa a exigibilidade do crédito constituído pelo auto de infração na forma que dispõe o artigo 151, inciso III do código tributário Nacional;

02 – A anulação plena do auto de infração por violar as súmulas 436 do STJ e 121 do STF;

03 – O restabelecimento dos créditos inadimplidos para que a impugnante possa efetuar seu parcelamento e pagamento.

Alega que, em nenhum momento dentro do procedimento administrativo de lançamento a impugnante foi acionada para apresentar qualquer tipo de documento ou esclarecimento.

DO DIREITO

Trata-se de ICMS Antecipação tributária, o imposto nesse caso, quando não é retido pelo fornecedor, substituto tributário, passa a ser responsabilidade do adquirente e, ao adentrar no Estado é feito registro na conta corrente do contribuinte, dando a esse o prazo regulamentar para fazer o recolhimento. A partir do momento que constitui o Crédito, o fisco passa a ter conhecimento da existência desse a seu favor.

É Irrefutável que quando se tratar de crédito tributário oriundo de lançamento por HOMOLOGAÇÃO calculado pelos agentes do fisco e registrado em conta corrente dos contribuintes o fato constitui o crédito e não tendo inconformismo por parte do contribuinte na data do vencimento esse se constitui definitivamente.

Ademais, a jurisprudência tem decidido que o conhecimento do crédito tributário pelo fisco através de informações advindas de obrigações tributárias acessórias, já implica na exigibilidade do Crédito.

No caso, trata-se de imposto lançado e registrado na conta corrente do contribuinte pelos próprios agentes do fisco, situação que aperfeiçoa o lançamento tributário é nesse momento que o fisco já tem conhecimento do crédito tributário e é nesse momento que dispensa qualquer informação do contribuinte.

Se analisarmos o Auto de Infração, esse é composto por diversos valores de que foram lançados e registrados na conta corrente da impugnante e cobrado via fatura. O que ocorreu apenas foi o não recolhimento pelo contribuinte no prazo regulamentar.

Assim o Auto de infração contestado é constituído por créditos do ICMS lançados pelo fisco e não adimplido pela impugnante ato que não se constitui INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA TRIBUTÁRIA OU PENAL, portanto sua inadimplência não reclama ser atacada por auto de Infração com aplicação de MULTA PENAL, requerendo apenas cobrança administrativa ou judicial com aplicação de MULTA DE MORA.

Já é pacifico o entendimento: INADIMPLÊNCIA não se constitui infração tributária. No caso, a impugnante se encontra inadimplente com os créditos, não se incorpora em transgressora das Leis tributária, por tanto não sujeitas a MULTA, aplicando-se no caso por analogia a sumula 436 do STJ.

Dessa forma, o Auto de Infração n° 10900011.000022/2017-34, não comporta legalidade, é formado por créditos tributários LANÇADOS e não adimplidos, além de ter sido acrescido PENA MULTA contém juros CAPITALIZADOS. O referido auto, viola a súmula 436 STJ e Súmula 121 do STF já consolidado nos tribunais superiores.

A empresa adquiriu em operação estadual, através das DANFE 32367 em 05/05/2016, uma empilhadeira MR 16 NEW, com alienação fiduciária a favor do Banco Bradesco S/A. Com a DANFE 14526 em 01/07/2016 um caminhão rígido, VOLVO, MOD VM 2704X2 DIESEL, também por alienação fiduciária a favor do Banco Volvo (Brasil) S/A. e a DANF 499457 de 23/08/2016 um caminhão rígido VOLVO, MOD.VW 270 4X2 DIESEL gravado com alienação fiduciária a favor do Banco Volvo (Brasil) S/A.

Ocorre que os referidos equipamentos foram adquiridos em Operação decorrente de alienação fiduciária em garantia, nos termos da legislação em vigor essa operação se encontra dentro das hipóteses de não incidência do ICMS.

A Lei 87/96 em seu art. 30, inciso VII, disciplina esse tipo de operação, expressamente na seguinte forma:

Art3° O imposto não incide sobre: (…)

VII – operações decorrentes de alienação fiduciária em garantia, inclusive a operação efetuada pelo credor em decorrência do inadimplemento do devedor;

(…)

A lei 400/97, dispõe expressamente sobre as operações dessa natureza, em seu art.8°, inciso IV.

Art. 8o O imposto não incide sobre: (…)

IV – operações decorrentes de alienação fiduciária em garantia, inclusive a operação promovida pelo credor em decorrência do inadimplemento do devedor;

Não existem elementos para anulação do ICMS antecipação tributaria lançado através do Auto de Infração N° 109000.11.00022/2017-34, o mesmo esta amparado na Legislação tributária em vigor, conforme o exposto acima.

Quanto ao ICMS diferencial de alíquota de bens adquiridos de através de operação de alienação fiduciária, por se tratar de matéria controversa, primeiro conceituaremos Propriedade de um bem, para definir o Fato Gerador do ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA, em seguida o arrendamento mercantil e a alienação fiduciária. Citaremos decisões do STJ quanto à matéria (jurisprudência).

VEJAMOS ALGUNS JULGADOS

No RECURSO ESPECIAL 2003/0078332-7, DJ DATA: 13/10/2003 PG: 00356, Min. FRANCIULLI NETTO em decisão no dia 16/09/2003. Órgão Julgador: Segunda Turma entendeu que: Na vigência do arrendamento, a titularidade do bem arrendado é do arrendante, admitida a sua transferência futura ao arrendatário. Não há, até o término do contrato, transmissão de domínio, razão pela qual se entende que não existiu circulação do bem para fins de cobrança do ICMS. Nesse diapasão, estabelece o artigo 3º, inciso VIII, da Lei Complementar n. 87/96 que o imposto não incide sobre operações de arrendamento mercantil, não compreendida a venda do bem arrendado ao arrendatário.

RECURSO ESPECIAL – ALÍNEA “A” TRIBUTÁRIO IMPORTAÇÃO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES   -ARRENDAMENTO MERCANTIL – ICMS-NÃO INCIDÊNCIA.

Na vigência do arrendamento, a titularidade do bem arrendado é do arrendante, admitida a sua transferência futura  ao arrendatário. Não há, até o término do contrato, transmissão de domínio, razão pela qual se entende que inexistiu circulação do bem para fins de cobrança do ICMS. Por essa razão, estabelece o artigo 3o, inciso VIII, da Lei Complementar n. 87/96 que o imposto não incide sobre operações de arrendamento mercantil, não compreendida a venda do bem arrendado ao arrendatário. Configura fato gerador do ISS a importação de bens em arrendamento mercantil, hipótese prevista no item 79 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei n. 406/68*. Súmula n. 138/STJ. Recurso especial não conhecido.” RESP 239331 / SP; RECURSO ESPECIAL
1999/0106076-1, DJ DATA: 02/06/2003 PG:00239, Relator: Min. FRANCIULLI NETTO, Data da decisão: 15/04/2003. Órgão Julgador: Segunda Turma

Ocorre que tanto as operações de arrendamento mercantil quanto as operações com Alienação fiduciária encontram-se amparadas por não incidência do ICMS no artigo 3o, inciso VIII, da Lei Complementar n. 87/96. Não há, até o término do contrato, transmissão de domínio, razão pela qual se entende que não existiu circulação do bem para fins de cobrança do ICMS.

Na 1o VARA CÍVEL E DE FAZENDA DE MACAPÁ, foi julgado o processo n° 00008020-31.2014.08.001, tendo como Parte Autora: AGROPECUÁRIA KLEIN LTDA, que pediu liminar para suspender a exigibilidade de crédito tributário referente ao ICMS Diferencial de Alíquota em favor do Estado do Amapá, relativos a operações com bens sob o instituto da ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA, imposto cobrado contrariando a Lei complementar n° 087/1996 (Lei Kandir), Lei n° 400/97 Ap. (Fls 48 a 51).

A Juíza LIÉRGE CRISTINA DE VASCONCELOS RAMOS GOMES concedeu a suspensão da exigibilidade do Credito tributário, por entender que se trata de operações adquiridas por alienação fiduciária, com expressa determinação na Lei Complementar n° 087/1996, aplicada no âmbito nacional, estando expressamente excluídas do campo de incidência do ICMS, ratificado pela LEI 400/97 e o Decreto 2269/98 RICMS AP.

À Procuradoria tributária PTRI PGE emitiu parecer n. 010/2018, fls. 291/294, que em síntese diante do exposto, e não havendo incidência do ICMS na operação de alienação fiduciária, não há que se falar em ICMS diferencial de alíquota nesse tocante, sendo assim deve ser excluído do auto de infração 109000.11.00022/2017-34, os valores correspondentes, na forma como fora demandada pela JUPAF, razão pela qual entendemos que a decisão de 1ª instância deve ser mantida.

VOTO

Por todo exposto e por tudo que dos autos constam, conheço do Recurso de Ofício, para mérito negar-lhe provimento para manter a Decisão JUPAF nº 014/2018, em todos os seus termos, que excluiu do lançamento as operações acobertadas pelas DANFES n°s 32367, 14526 e 499457, por se tratarem de operações de aquisição de produtos com cláusula de alienação fiduciária, amparadas pela não incidência do ICMS, Lei  Complementar n° 87/96 e Lei n° 0400/97-AP. 

É o voto que expresso à Egrégia Corte do Conselho de Recursos Fiscais.

Sala de seções do Conselho de Recursos Fiscais em 20/09/2018.