Trata-se de processo administrativo fiscal, em que, a JUPAF, em razão de sua decisão ter sido desfavorável a fazenda pública estadual, conforme fls. 165-168 dos autos, interpõe “Recurso de Oficio” ao Conselho Estadual de Recursos Fiscais – CERF, na forma do art. 206, § 1° da Lei n.º 0400/97 – CTE-AP.
O crédito tributário foi constituído através do Auto de Infração nº 1620/2014, no valor de R$ 823.138,80 (oitocentos e vinte e três mil, cento e trinta e oito reais e oitenta centavos), resultante da “Ação Fiscalizadora em Profundidadedo período de 01/01/2009 a 31/12/2009”, lavrado pelos Auditores da Receita Estadual, os Senhores “Amadeu Guerra Joseno, Adevaldo da Silva Barbosa, João Bittencourt da Silva e Josilene Mareco dos Santos Brito”, na qual o fisco estadual exige o “ICMS Normal” por arbitramento, “Fatos Geradores de Janeiro a Dezembro/2009”, em decorrência de estornos de créditos fiscais declarados pela interessada através da DIAP-ICMS (fls.12-13), em razão da não apresentação a fiscalização do “Livro de Registro de Entrada Mod. 1-A” e das “notas fiscais de entradas referente ao exercício de 2009”, apesar da fiscalização ter concedido prazo solicitado pelo contribuinte para apresentação dos referidos documentos (fls. 95-100).
Conforme consta no Auto de Infração, o lançamento encontra-se fundamentado, em relação a infringência, no artigo 34, II, III, IX e XIII, XVII e XVIII; artigo 195, II e artigo 196, do Decreto 2269/98 (RICMS/AP). E, em relação a penalidade, encontra-se fundamentado nos incisos, XXXVII, alínea “a” e XXXIX, alínea “b” do artigo 161 da Lei 400/97 – CTE/AP.
Vale ressaltar que se encontra equivocamente acostado nos autos as fls. 22-94, Livro de Registro de Entradas da interessada de período que não abrange o exercício fiscalizado (2011).
A interessada foi notificada a recolher ou impugnar o lançamento do crédito tributário através de Aviso de Recebimento – AR (Correios) em 13/01/2015 (fls.108-109), e com base no que estabelece o artigo 187 da Lei n.º 0400/97 – CTE-AP, apresentou tempestivamente impugnação em 11/02/2015 (fls. 117-124), com as seguintes alegações:
Que o crédito tributário se encontra fulminado pela decadência, em virtude de a formalização do Auto de Infração ter se configurado na data em que a interessada tomou ciência do mesmo, ou seja, em 13/01/2015. Significando que, entre a data do último fato gerador (dezembro de 2009) e a data em que o auto de infração foi constituído (13/01/2015) decorreram mais de 5 (cinco) anos, onde se conclui que os débitos relativos aos fatos geradores ocorridos de janeiro a dezembro de 2009, não mais poderiam ser exigidos, pois foram atingidos pela decadência. Fundamentando sua alegação no artigo 150, §4º do CTN, que assim dispõe: “Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação”.
Que seus créditos foram estornados em sua totalidade pela fiscalização, tendo sido cobrado integralmente os valores dos débitos declarados na DIAP, por motivo de não ter apresentado o Livro Registro de Entrada e as Notas Fiscais de entradas do exercício de 2009, ferindo como isso, o princípio da não cumulatividade do imposto, procedimento este que não tem amparo legal na legislação tributária do Estado do Amapá, outra razão para que Auto de Infração seja anulado.
Que por motivos alheios a sua vontade não apresentou a época da fiscalização o livro de entrada e as respetivas notas fiscais de entradas do exercício fiscalizado, anexando em sua impugnação o Livro Registro de Entradas de 2009 e as respectivas notas fiscais lançadas no mesmo (fls.126-162), como forma de provar a legitimidade dos créditos tributários declarados na DIAP.
Que a multa aplicada de 100% é improcedente, em virtude do motivo de sua aplicação não se tratar de “sonegação”, conforme prevê o art. 161, inciso XXXIX, letra “b” da Lei 400/97 – CTE/AP, e sim de 50% por se tratar de “estorno de crédito”, letra “a” da mesma capitulação legal.
A JUPAF apreciou a impugnação e, com base nos documentos acostadas nos autos, proferiu a Decisão de nº 167/2017 (fls. 165-168), lavrada em 27/09/2017, julgando a AÇÃO FISCAL IMPROCEDENTE pela decadência, fundamentando sua decisão, in verbis:
“Verificamos que os valores de ICMS constante no Demonstrativo de Cálculo e Composição do Crédito Tributário são referentes ao período de JANEIRO A DEZEMBRO/2009, objeto do Auto de Infração nº 1620/2014, a ciência do contribuinte ocorreu em 13/01/2015, portanto, já transcorreu mais de 5 (cinco) anos entre fato gerador e a ciência do contribuinte, caracterizando a DECADÊNCIA, tornando invalida a competência da Fazenda Estadual em constituir o crédito tributário. ”
“O ICMS é declarado pelo contribuinte através de sua apuração mensal, devendo ser homologado pela Fazenda Estadual no prazo de cinco anos. Sendo sua declaração mensal, da mesma forma, a prescrição do direito da Fazenda constituir credito tributário também e mensal. Portanto, o prazo de cinco anos decorre sobre cada mês de apuração ocorrendo prescrição mensalmente. ”
Por se tratar de decisão desfavorável à Fazenda Estadual, a JUPAF interpôs recurso de ofício, na forma do art. 206 do CTE/AP.
O contribuinte foi cientificado da Decisão da JUPAF em 22/11/2017, através de Aviso de Recebimento – AR (fls. 169), porém, manteve-se inerte não apresentando recurso voluntário.
Conforme requisito regimental, os autos foram remetidos à PTRI/PGE-AP, que por sua vez tomou ciência da matéria discutida no processo e, emitiu o “PARECER CERF Nº 003/2018 – Ptri/PGE”, lavrado em 09/05/2018, pelo eminente Procurador do Estado do Amapá, o Dr. ALEXANDRE MARTINS SAMPAIO, OAB-AP 1662, que em síntese, após ter realizado análise minuciosa nos autos, opinou para que fosse mantida a Decisão de nº 167/2017 da JUPAF, considerando improcedente a ação fiscal em face da decadência do crédito tributário, pelas razões devidamente fundamentadas no parecer, conforme fls. 175-179 dos autos.
É o relatório.
PARECER
O processo teve a sua tramitação normal, a interessada gozou do mais amplo direito do contraditório, com a impugnação interposta de forma tempestiva, e regular, cumprindo ao pressuposto legal para a impugnação do Auto de Infração nº 1620/2014, conforme se verifica nos autos processuais atendendo o prazo estabelecido, de 30 (trinta) dias, ou seja, tempestivamente, no que tange as disposições contidas no artigo 187, da Lei 0400/97, in verbis:
Art. 187 – A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. ”
Trata-se de contencioso tributário instaurado para discussão e julgamento em segunda instancia, do crédito tributário constituído através da Auto de Infração nº 1620/2014, no valor de R$ 823.138,80 (oitocentos e vinte e três mil, cento e trinta e oito reais e oitenta centavos), resultante da “Ação Fiscalizadora em Profundidadedo período de 01/01/2009 a 31/12/2009”, que apurou ICMS-Normal, fatos geradores de janeiro/2009 a dezembro/2009, por arbitramento em decorrência de estornos de créditos fiscais declarados pela interessada através da DIAP-ICMS (fls.12-13), em razão da não apresentação a fiscalização do “Livro de Registro de Entrada Mod. 1-A” e das “notas fiscais de entradas referente ao exercício de 2009”, fundamentado, em relação a infringência, no artigo 34, II, III, IX e XIII, XVII e XVIII; artigo 195, II e artigo 196, todos do Decreto 2269/98 (RICMS/AP). E, em relação as penalidades, encontra-se fundamentado nos incisos, XXXVII, alínea “a” e XXXIX, alínea “b” do artigo 161 da Lei 400/97 – CTE/AP.
Alega a interessada, em sua peça petitória recursal de primeira instância, que o crédito tributário se encontra fulminado pela decadência, em virtude de a formalização do Auto de Infração ter se configurado na data em que a interessada tomou ciência do mesmo, ou seja, em 13/01/2015. Significando que, entre a data do último fato gerador (dezembro de 2009) e a data em que o auto de infração foi constituído (13/01/2015) decorreram mais de 5 (cinco) anos, onde se conclui que os débitos relativos aos fatos geradores ocorridos de janeiro a dezembro de 2009, não mais poderiam ser exigidos, pois foram atingidos pela decadência. Fundamentando sua alegação no artigo 150, §4º do CTN.
Alega ainda, que a fiscalização desconsiderou todos seus créditos declarados nas DIAPs de janeiro a dezembro de 2009, arbitrando valores a título de ICMS Normal, oriundo dos débitos apurados mensalmente nas DIAPs, sem o devido amparo legal, em virtude de a Interessada não ter apresentado a fiscalização seu Livro Registro de Entradas e as suas notas fiscais de entradas de janeiro a dezembro de 2009.
Finalmente, alega a interessada, que a multa aplicada de 100% é improcedente, em virtude do motivo de sua aplicação não se tratar de “sonegação”, conforme prevê o art. 161, inciso XXXIX, letra “b” da Lei 400/97 – CTE/AP, e sim de 50% por se tratar de “estorno de crédito”, letra “a” da mesma capitulação legal.
Diante dos fatos relatados, vieram os autos a este Egrégio Conselho, para análise e parecer, através de Recurso de Ofício com supedâneo no § 1º artigo 206 da Lei n.º 0400/97-CTE-AP, em que a JUPAF decidiu pela improcedência da ação fiscal em face da decadência do crédito tributário, atendendo a legislação tributária vigente, conforme abaixo transcrita:
Art.206. Das decisões de primeira instância, contrárias, no todo ou em parte, à Fazenda Estadual, inclusive por desclassificação da infração, será interposto recurso de ofício, com efeito suspensivo, sempre que o valor do crédito tributário em litígio exceder o valor de 2.000 (duas mil) Unidade Fiscal de Referência – UFIR, vigente na data do lançamento do crédito tributário.
§ 1º O recurso será interposto mediante declaração na própria decisão.
Em análise dos autos, constatei que a interessada não comprovou em sua totalidade os créditos declarados nas DIAPs (fls.12-13) referentes ao exercício de 2009, no decorrer da fiscalização e tampouco em sede recursal, em virtude de ter anexado o Livro Registro de Entradas e algumas notas fiscais de entradas de 2009 (fls. 126-162), conforme declarado pelo próprio contribuinte as fls. 124, “ …Em tempo: gostaríamos de ressaltar que a empresa/impugnante anexou apenas alguns documentos (amostragem) em razão do grande volume de documentos em arquivo….”.
Outra constatação é que a Interessada não comprova os recolhimentos do ICMS Normal, conforme apurado e declarado nas DIAPs de 2009, conforme a seguir:
ICMS Normal apurado a recolher em setembro/2009 – R$ 3.143,99
ICMS Normal apurado a recolher em outubro/2009 – R$ 1.196,34
ICMS Normal apurado a recolher em dezembro/2009 – R$ 2.493,19
Entretanto, analisando minuciosamente os documentos acostados nos autos, os argumentos e pleitos da Interessada e o teor da decisão prolatada pela JUPAF e acatada pela PTRI/PGE, reconheço que o crédito tributário em julgamento encontra-se extinto em virtude de ter sido alcançado pelo instituto da DECADÊNCIA, não restando dúvida de sua caducidade, tendo em vista que a Fazenda Pública Estadual teria no máximo até 01/01/2015 para notificar a contribuinte do lançamento do crédito tributário em questão, porém, só o fez em 13/01/2015, levando em consideração o mandamento previsto no art. 173, I, do CTN, in verbis:
“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado”
Assim sendo, como fato gerador dos tributos, objeto do crédito tributário em questão, ocorrera todos dentro do exercício de 2009, o prazo para a Fazenda Estadual cobrar se deu iniciou em 01/01/2010 e findou 31/12/2014, não cabendo a meu ver, nesse caso, a aplicabilidade do artigo 150, §4º do CTN, em virtude da Interessada não ter comprovado que efetuou o pagamento dos tributos apurados nos meses de setembro, outubro e dezembro de 2009, conforme vejamos a capitulação desse artigo:
“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja a legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa (grifo nosso).
(…)
§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.(grifo nosso) ”
Portanto, ratificando o exposto acima, a contagem do prazo se deu a partir do 01/01/2010 e não a partir do fato gerador do imposto, que seria mensalmente.
Neste sentido, segue posição do TRF, fundada em precedente do STJ, que apresenta de forma didática o entendimento adotado pela JUPAF e reiteradamente por esse Egrégio Conselho:
(…) CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO MEDIANTE LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO.
TERMOS INICAL E FINAL DE CONTAGEM DE PRAZO DECADÊNCIA (..) o débito inscrito na dívida ativa diz respeito á cobrança de Imposto de Renda Pessoa Física (IRRF), ano base 2001, com vencimento em 30/04/2002 e respectiva multa do lançamento suplementar, com vencimento em 07/12/2006; o termo inicial do direito de lançar o tributo se deu a partir de 30.04.2002; constatada a insuficiência dos pagamentos efetuados foi lavrado o auto de infração, com notificação ao contribuinte por edital, em 07/11/2006. 19. A constituição definitiva do crédito tributário deu-se com a lavratura de auto de infração, com notificação ao contribuinte em 07/11/2006. Dessa forma, não tendo transcorrido o prazo de 5 (cinco) anos, nos termos do art. 173 do CTN, não decaiu a Fazenda Pública do direito de proceder á constituição do crédito tributário.
(…) Precedente: STJ, 1ª Seção, REsp Representativo de Controvérsia n.º 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 12.05.2010, v.u., Dje 21.05.2010. (TRF 3ª, AG Nº 0026693-50.2010.4.03.0000/SP, DOU 28/09/2012)
Assim, diante do exposto acima, VOTO pelo conhecimento do Recurso de Ofício, para no mérito, negar provimento e manter a Decisão de nº 167/2017 – JUPAF, e determinar a extinção do crédito tributário em face de sua DECADÊNCIA, na forma do art. 173, I da Lei nº 5.172/66 – Código Tributário Nacional.
É voto que expresso a Egrégia Corte do Conselho de Recursos Fiscais.
Sala de seções do Conselho Estadual de Recursos Fiscais em 28/06/2018.
