RELATÓRIO

Trata-se de processo administrativo fiscal, em que, a JUPAF, em razão de sua decisão ter sido desfavorável a fazenda pública estadual, conforme fls. 165-168 dos autos, interpõe “Recurso de Oficio” ao Conselho Estadual de Recursos Fiscais – CERF, na forma do art. 206, § 1° da Lei n.º 0400/97 – CTE-AP.                                                     

O crédito tributário foi constituído através do Auto de Infração nº 1620/2014, no valor de R$ 823.138,80 (oitocentos e vinte e três mil, cento e trinta e oito reais e oitenta centavos), resultante da “Ação Fiscalizadora em Profundidade do período de 01/01/2009 a 31/12/2009”, lavrado pelos Auditores da Receita Estadual, os Senhores “Amadeu Guerra Joseno, Adevaldo da Silva Barbosa, João Bittencourt da Silva e Josilene Mareco dos Santos Brito”, na qual o fisco estadual exige o “ICMS Normal” por arbitramento, “Fatos Geradores de Janeiro a Dezembro/2009”, em decorrência de estornos de créditos fiscais declarados pela interessada através da DIAP-ICMS (fls.12-13), em razão da não apresentação a fiscalização do “Livro de Registro de Entrada Mod. 1-A” e das “notas fiscais de entradas referente ao exercício de 2009”, apesar da fiscalização ter concedido prazo solicitado pelo contribuinte para apresentação dos referidos documentos (fls. 95-100). 

Conforme consta no Auto de Infração, o lançamento encontra-se fundamentado, em relação a infringência, no artigo 34, II, III, IX e XIII, XVII e XVIII; artigo 195, II e artigo 196, do Decreto 2269/98 (RICMS/AP). E, em relação a penalidade, encontra-se fundamentado nos incisos, XXXVII, alínea “a” e XXXIX, alínea “b” do artigo 161 da Lei 400/97 – CTE/AP.

Vale ressaltar que se encontra equivocamente acostado nos autos as fls. 22-94, Livro de Registro de Entradas da interessada de período que não abrange o exercício fiscalizado (2011).

A interessada foi notificada a recolher ou impugnar o lançamento do crédito tributário através de Aviso de Recebimento – AR (Correios) em 13/01/2015 (fls.108-109), e com base no que estabelece o artigo 187 da Lei n.º 0400/97 – CTE-AP, apresentou tempestivamente impugnação em 11/02/2015 (fls. 117-124), com as seguintes alegações:

• Que o crédito tributário se encontra fulminado pela decadência, em virtude de a formalização do Auto de Infração ter se configurado na data em que a interessada tomou ciência do mesmo, ou seja, em 13/01/2015. Significando que, entre a data do último fato gerador (dezembro de 2009) e a data em que o auto de infração foi constituído (13/01/2015) decorreram mais de 5 (cinco) anos, onde se conclui que os débitos relativos aos fatos geradores ocorridos de janeiro a dezembro de 2009, não mais poderiam ser exigidos, pois foram atingidos pela decadência. Fundamentando sua alegação no artigo 150, §4º do CTN, que assim dispõe: “Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação”.

• Que seus créditos foram estornados em sua totalidade pela fiscalização, tendo sido cobrado integralmente os valores dos débitos declarados na DIAP, por motivo de não ter apresentado o Livro Registro de Entrada e as Notas Fiscais de entradas do exercício de 2009, ferindo como isso, o princípio da não cumulatividade do imposto, procedimento este que não tem amparo legal na legislação tributária do Estado do Amapá, outra razão para que Auto de Infração seja anulado.

• Que por motivos alheios a sua vontade não apresentou a época da fiscalização o livro de entrada e as respetivas notas fiscais de entradas do exercício fiscalizado, anexando em sua impugnação o Livro Registro de Entradas de 2009 e as respectivas notas fiscais lançadas no mesmo (fls.126-162), como forma de provar a legitimidade dos créditos tributários declarados na DIAP.

• Que a multa aplicada de 100% é improcedente, em virtude do motivo de sua aplicação não se tratar de “sonegação”, conforme prevê o art. 161, inciso XXXIX, letra “b” da Lei 400/97 – CTE/AP, e sim de 50% por se tratar de “estorno de crédito”, letra “a” da mesma capitulação legal.

A JUPAF apreciou a impugnação e, com base nos documentos acostadas nos autos, proferiu a Decisão de nº 167/2017 (fls. 165-168), lavrada em 27/09/2017, julgando a AÇÃO FISCAL IMPROCEDENTE pela decadência, fundamentando sua decisão, in verbis:

“Verificamos que os valores de ICMS constante no Demonstrativo de Cálculo e Composição do Crédito Tributário são referentes ao período de JANEIRO A DEZEMBRO/2009, objeto do Auto de Infração nº 1620/2014, a ciência do contribuinte ocorreu em 13/01/2015, portanto, já transcorreu mais de 5 (cinco) anos entre fato gerador e a ciência do contribuinte, caracterizando a DECADÊNCIA, tornando invalida a competência da Fazenda Estadual em constituir o crédito tributário. ”

“O ICMS é declarado pelo contribuinte através de sua apuração mensal, devendo ser homologado pela Fazenda Estadual no prazo de cinco anos. Sendo sua declaração mensal, da mesma forma, a prescrição do direito da Fazenda constituir credito tributário também e mensal. Portanto, o prazo de cinco anos decorre sobre cada mês de apuração ocorrendo prescrição mensalmente. ”  

Por se tratar de decisão desfavorável à Fazenda Estadual, a JUPAF interpôs recurso de ofício, na forma do art. 206 do CTE/AP.

O contribuinte foi cientificado da Decisão da JUPAF em 22/11/2017, através de Aviso de Recebimento – AR (fls. 169), porém, manteve-se inerte não apresentando recurso voluntário.

Conforme requisito regimental, os autos foram remetidos à PTRI/PGE-AP, que por sua vez tomou ciência da matéria discutida no processo e, emitiu o “PARECER CERF Nº 003/2018 – Ptri/PGE”, lavrado em 09/05/2018, pelo eminente Procurador do Estado do Amapá, o Dr. ALEXANDRE MARTINS SAMPAIO, OAB-AP 1662, que em síntese, após ter realizado análise minuciosa nos autos, opinou para que fosse mantida a Decisão de nº 167/2017 da JUPAF, considerando improcedente a ação fiscal em face da decadência do crédito tributário, pelas razões devidamente fundamentadas no parecer, conforme fls. 175-179 dos autos.                                                     

É o relatório. 

PARECER

O processo teve a sua tramitação normal, a interessada gozou do mais amplo direito do contraditório, com a impugnação interposta de forma tempestiva, e regular, cumprindo ao pressuposto legal para a impugnação do Auto de Infração nº 1620/2014, conforme se verifica nos autos processuais atendendo o prazo estabelecido, de 30 (trinta) dias, ou seja, tempestivamente, no que tange as disposições contidas no artigo 187, da Lei 0400/97, in verbis: 

Art. 187 – A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. ”

Trata-se de contencioso tributário instaurado para discussão e julgamento em segunda instancia, do crédito tributário constituído através da Auto de Infração nº 1620/2014, no valor de R$ 823.138,80 (oitocentos e vinte e três mil, cento e trinta e oito reais e oitenta centavos), resultante da “Ação Fiscalizadora em Profundidade do período de 01/01/2009 a 31/12/2009”, que apurou ICMS-Normal, fatos geradores de janeiro/2009 a dezembro/2009, por arbitramento em decorrência de estornos de créditos fiscais declarados pela interessada através da DIAP-ICMS (fls.12-13), em razão da não apresentação a fiscalização do “Livro de Registro de Entrada Mod. 1-A” e das “notas fiscais de entradas referente ao exercício de 2009”, fundamentado, em relação a infringência, no artigo 34, II, III, IX e XIII, XVII e XVIII; artigo 195, II e artigo 196, todos do Decreto 2269/98 (RICMS/AP). E, em relação as penalidades, encontra-se fundamentado nos incisos, XXXVII, alínea “a” e XXXIX, alínea “b” do artigo 161 da Lei 400/97 – CTE/AP.                                            

Alega a interessada, em sua peça petitória recursal de primeira instância, que o crédito tributário se encontra fulminado pela decadência, em virtude de a formalização do Auto de Infração ter se configurado na data em que a interessada tomou ciência do mesmo, ou seja, em 13/01/2015. Significando que, entre a data do último fato gerador (dezembro de 2009) e a data em que o auto de infração foi constituído (13/01/2015) decorreram mais de 5 (cinco) anos, onde se conclui que os débitos relativos aos fatos geradores ocorridos de janeiro a dezembro de 2009, não mais poderiam ser exigidos, pois foram atingidos pela decadência. Fundamentando sua alegação no artigo 150, §4º do CTN.

Alega ainda, que a fiscalização desconsiderou todos seus créditos declarados nas DIAPs de janeiro a dezembro de 2009, arbitrando valores a título de ICMS Normal, oriundo dos débitos apurados mensalmente nas DIAPs, sem o devido amparo legal, em virtude de a Interessada não ter apresentado a fiscalização seu Livro Registro de Entradas e as suas notas fiscais de entradas de janeiro a dezembro de 2009.

Finalmente, alega a interessada, que a multa aplicada de 100% é improcedente, em virtude do motivo de sua aplicação não se tratar de “sonegação”, conforme prevê o art. 161, inciso XXXIX, letra “b” da Lei 400/97 – CTE/AP, e sim de 50% por se tratar de “estorno de crédito”, letra “a” da mesma capitulação legal.

Diante dos fatos relatados, vieram os autos a este Egrégio Conselho, para análise e parecer, através de Recurso de Ofício com supedâneo no § 1º artigo 206 da Lei n.º 0400/97-CTE-AP, em que a JUPAF decidiu pela improcedência da ação fiscal em face da decadência do crédito tributário, atendendo a legislação tributária vigente, conforme abaixo transcrita: 

Art.206.  Das decisões de primeira instância, contrárias, no todo ou em parte, à Fazenda Estadual, inclusive por desclassificação da infração, será interposto recurso de ofício, com efeito suspensivo, sempre que o valor do crédito tributário em litígio exceder o valor de 2.000 (duas mil) Unidade Fiscal de Referência – UFIR, vigente na data do lançamento do crédito tributário.

§ 1º O recurso será interposto mediante declaração na própria decisão.

Em análise dos autos, constatei que a interessada não comprovou em sua totalidade os créditos declarados nas DIAPs   (fls.12-13) referentes ao exercício de 2009, no decorrer da fiscalização e tampouco em sede recursal, em virtude de ter anexado o Livro Registro de Entradas e algumas notas fiscais de entradas de 2009 (fls. 126-162), conforme declarado pelo próprio contribuinte as fls. 124, “ …Em tempo: gostaríamos de ressaltar que a empresa/impugnante anexou apenas alguns documentos (amostragem) em razão do grande volume de documentos em arquivo….”.

Outra constatação é que a Interessada não comprova os recolhimentos do ICMS Normal, conforme apurado e declarado nas DIAPs de 2009, conforme a seguir:

• ICMS Normal apurado a recolher em setembro/2009 – R$ 3.143,99

• ICMS Normal apurado a recolher em outubro/2009 – R$ 1.196,34

• ICMS Normal apurado a recolher em dezembro/2009 – R$ 2.493,19

Entretanto, analisando minuciosamente os documentos acostados nos autos, os argumentos e pleitos da Interessada e o teor da decisão prolatada pela JUPAF e acatada pela PTRI/PGE, reconheço que o crédito tributário em julgamento encontra-se extinto em virtude de ter sido alcançado pelo instituto da DECADÊNCIA, não restando dúvida de sua caducidade, tendo em vista que a Fazenda Pública Estadual teria no máximo até 01/01/2015 para notificar a contribuinte do lançamento do crédito tributário em questão, porém, só o fez em 13/01/2015, levando em consideração o mandamento previsto no art. 173, I, do CTN, in verbis:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado”

Assim sendo, como fato gerador dos tributos, objeto do crédito tributário em questão, ocorrera todos dentro do exercício de 2009, o prazo para a Fazenda Estadual cobrar se deu iniciou em 01/01/2010 e findou 31/12/2014, não cabendo a meu ver, nesse caso, a aplicabilidade do artigo 150, §4º do CTN, em virtude da Interessada não ter comprovado que efetuou o pagamento dos tributos apurados nos meses de setembro, outubro e dezembro de 2009, conforme vejamos a capitulação desse artigo:

“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja a legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa (grifo nosso).

(…)

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.(grifo nosso) ”

Portanto, ratificando o exposto acima, a contagem do prazo se deu a partir do 01/01/2010 e não a partir do fato gerador do imposto, que seria mensalmente.

Neste sentido, segue posição do TRF, fundada em precedente do STJ, que apresenta de forma didática o entendimento adotado pela JUPAF e reiteradamente por esse Egrégio Conselho:

(…) CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO MEDIANTE LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO.

TERMOS INICAL E FINAL DE CONTAGEM DE PRAZO DECADÊNCIA (..) o débito inscrito na dívida ativa diz respeito á cobrança de Imposto de Renda Pessoa Física (IRRF), ano base 2001, com vencimento em 30/04/2002 e respectiva multa do lançamento suplementar, com vencimento em 07/12/2006; o termo inicial do direito de lançar o tributo se deu a partir de 30.04.2002; constatada a insuficiência dos pagamentos efetuados foi lavrado o auto de infração, com notificação ao contribuinte por edital, em 07/11/2006. 19. A constituição definitiva do crédito tributário deu-se com a lavratura de auto de infração, com notificação ao contribuinte em 07/11/2006. Dessa forma, não tendo transcorrido o prazo de 5 (cinco) anos, nos termos do art. 173 do CTN, não decaiu a Fazenda Pública do direito de proceder á constituição do crédito tributário.

(…) Precedente: STJ, 1ª Seção, REsp Representativo de Controvérsia n.º 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 12.05.2010, v.u., Dje 21.05.2010. (TRF 3ª, AG Nº 0026693-50.2010.4.03.0000/SP, DOU 28/09/2012)

Assim, diante do exposto acima, VOTO pelo conhecimento do Recurso de Ofício, para no mérito, negar provimento e manter a Decisão de nº 167/2017 – JUPAF, e determinar a extinção do crédito tributário em face de sua DECADÊNCIA, na forma do art. 173, I da Lei nº 5.172/66 – Código Tributário Nacional.

É voto que expresso a Egrégia Corte do Conselho de Recursos Fiscais.

Sala de seções do Conselho Estadual de Recursos Fiscais em 28/06/2018.