Trata-se de Recurso de Ofício nos termos do art. 206, da Lei n° 0400/1997, contra Decisão nº 160/2015-JUPAF (fls. 102/106) proferida por aquele órgão julgador de primeira instância, que julgou nula ação fiscal, por erro formal, nos termos do voto da relatora.
O crédito tributário, sob análise, foi constituído através da lavratura da Notificação de Lançamento (NL) de n.º 2012000075 (fl.02), no valor total de R$ 8.064,18 (oito mil, sessenta e quatro reais e dezoito centavos), abrangendo o período de junho a setembro e novembro de 2011. A infração foi tipificada no item (A) ICMS lançado e não recolhido – art. 44, combinado com o artigo 161, inciso I, alínea “a” da Lei n.º 0400/97, sob o código de receita 1825 (diferencial de alíquota).
O Lançamento foi formalizado pela Coordenadoria de Arrecadação – COARE, pelo Fiscal da Receita Estadual Sr. Inácio Flávio dos S. Barroso e a ciência do contribuinte deu-se por Aviso de Recebimento-AR datado de 09/05/2013, (fl. 03).
O contribuinte apresentou, em 07/06/2013, impugnação no prazo legal, pedindo o cancelamento do lançamento, alegando, basicamente, o seguinte:
Que a presente impugnação tem base legal na Sentença Transitada em Julgado proferida em 21/02/2011, para que o Estado do Amapá se abstenha de lançar/inscrever débito relacionado à diferencial de alíquota do ICMS interestadual adquiridos em outro estado pela impugnante para aplicação em suas obras;
Bem como de negativar seu nome em registro fiscal que a impeça de disputar eventuais licitações;
Que comprova através de lançamentos contábeis que referidas mercadorias foram aplicadas em obras de construção civil da impugnante, a diferença de ICMS interestadual não cabe no caso especifico;
Finalmente, diante do exposto, requer o conhecimento e provimento da presente impugnação e, por via de consequência, determine-se o cancelamento dos lançamentos de débitos pela inexistência da relação jurídico-tributária, que o caso requer.
O processo foi analisado pela JUPAF/AP, que, apesar do contribuinte ter juntado decisão judicial transitado em julgado alegando que os fatos narrados na NL em questão, estão abrangidos pela sentença judicial, os julgadores “a quo” através da Decisão de nº 160/2015, declararam a “NULIDADE DA AÇÃO FISCAL, por erro formal, que deverá ensejar novo lançamento, como previsto no art. 173, inciso II do CTN.”
O contribuinte foi notificado da Decisão da JUPAF através de Aviso de Recebimento – A. R., em 20/08/2015, (fl. 107) e manteve-se silente.
Os autos foram remetidos à Procuradoria (PTRI/PGE) que, em vista do valor do crédito tributário não ultrapassar ao limite de 30 mil UPF/AP na data do lançamento, com fulcro no inciso I do artigo 10 do Regimento interno do CERF, devolveu o processo sem manifestação expressa, reservando-se, porém, para se manifestar em sessão de julgamento.
Retornam os autos a este Conselho Estadual de Recursos Fiscais, para reexame do caso, nesta instância superior.
É o que importa relatar.
PARECER E VOTO
O processo teve a sua tramitação normal. O Contribuinte gozou do mais amplo direito do contraditório.
Trata-se de Recurso de Ofício com respaldado no artigo 206 da Lei n.º 0400/97-CTE-AP, em que a JUPAF decidiu pela nulidade do lançamento por erro formal, por entender que a tipificação legal da exigência não é a adequada para cobrança de diferencial de alíquota (cód. 1825).
De antemão, destaco que não entrarei no mérito da discussão sobre o cabimento ou não do DIFAL nas operações do contribuinte (construção civil), pois, no meu entender, a questão aqui discutida se resume a confirmar, ou não, a decisão da JUPAF, que anulou o lançamento por erro formal, tendo em vista que a NL indica como código de receita 1825 (DIFAL), mas fundamenta a cobrança no item ( A ) ICMS lançado e não recolhido – art. 44, combinado com o artigo 161, inciso I, alínea “a” da Lei n.º 0400/97, que não se presta para esse tipo de exigência.
Feito esse esclarecimento, passemos à análise da questão.
Importa destacar que, o contribuinte embasa sua impugnação, exclusivamente, na sentença judicial (fls. 10/17) transitada em julgado referente ao proc. n.º 0013459-62.2010.8.03.0001 da 3ª VARA CÍVIL E DE FAZENDA PÚBLICA DE MACAPÁ, cuja conclusão foi a seguinte: ”DECLARAR a inexistência da relação jurídico-tributária entre as partes EDIFICA ENGENHARIA LTDA e ESTADO DO AMAPÁ, no que concerne a diferença de ICMS de produtos adquiridos em outros Estados para utilização em obras realizadas pela autora. Em consequência, desconstituo os créditos tributários resultantes dessa cobrança indevida, tornando-os inexigíveis.”
Portanto, diferente do que alega o contribuinte o dispositivo judicial não determinou que “o Estado do Amapá se abstenha de lançar/inscrever débito relacionado à diferencial de alíquota do ICMS interestadual adquiridos em outro estado pela impugnante para aplicação em suas obras”, em qualquer circunstância ou tempo, mas, apenas em relação aos documentos que foram objetos daquela ação judicial. Em outras palavras, a sentença não afasta a tributação em relação a fatos futuros, mas apenas aos documentos citados nos autos judicias.
Aliás, caberia ao contribuinte juntar os referidos documentos, para se poder conferir se eles estão abrangidos ou não, pela NL ora em julgamento.
De qualquer forma, consultando a página do TJAP, obtivemos a seguinte informação:
#2 em: 22/04/2010 13:04h prazo: 22/04/2010
PROCESSO TOMBADO
Tombo em 22/04/2010.
#1 em: 20/04/2010 13:13h prazo: 20/04/2010
AÇÃO DISTRIBUIDA
DISTRIBUIÇÃO ALEATÓRIA À(AO) 3A. VARA CIVEL E FAZENDA PUBLICA – MCP
Com efeito, observa-se claramente que a data da impetração da ação judicial foi em 20/04/2010, enquanto que os fatos geradores abrangidos pela NL nº 2012000075, referem-se ao período de maio a setembro e novembro de 2011, ou seja, abrange período posterior à data da propositura da ação judicial, donde se conclui que, os documentos relacionados na NL, ora sob judice, não foram atingidos pela sentença judicial acima citada. Dessa forma, não procedem as alegações contidas na impugnação apresentada pelo contribuinte, no tocante a sentença judicial transitada em julgado.
Contudo, considerando que a interessada tem por atividade principal a construção civil, e que as mercadorias, presumidamente, eram para uso ou consumo da empresa, concordo, parcialmente, com as ponderações da Relatora de primeira instância, ao concluir pela nulidade do lançamento, por erro formal, tendo em vista que, a cobrança do diferencial de alíquota (cód. 1825) não pode ser exigida com base no item (A) ICMS lançado e não recolhido – art. 44, combinado com o artigo 161, inciso I, alínea “a” da Lei n.º 0400/97, como indicado na referida NL, por não ser esta a fundamentação legal adequada aos fatos e forma de tributação.
Esclareço que, minha concordância parcial com a decisão da JUPAF diz respeito à improcedência da cobrança do DIFAL relativamente à Nota Fiscal de nº 13.309 (fl. 98), considerando que o ICMS foi calculado corretamente na origem, ou seja, o ICMS foi calculado com 18% (alíquota cheia), não cabendo mais qualquer tributação sobre este documento fiscal no destino, por inexistir diferença a ser cobrada.
Oportuno observar, porém que, a JUPAF solicita (fl. 87) que sejam “juntadas cópias dos documentos fiscais” relacionados na NL nº 2012000075. No que, o órgão encarregado de diligenciar juntou todas as cópias das 12 (doze) notas fiscais. Por outro lado, como é sabido, para que nasça a exigência do imposto é necessário que ocorra o fato gerador “in concreto”, fato que é da nota fiscal que se extrai todos os elementos necessários para o lançamento, tais como: a identificação da operação, o produto tributável (ou não), a base de cálculo e a alíquota aplicável. Sem esses elementos, é temeroso afirmar que o lançamento está corretamente constituído.
De qualquer forma, considerando que o lançamento em questão poderá ser reconstituído, ante a existência de vício formal, recomenda-se que, por ocasião do novo lançamento, todas as falhas para constituição do crédito tributário, sejam sanadas, inclusive a observância da súmula 432 do STJ: “As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”, para que o crédito tributário esteja formalmente revestido de certeza e liquidez, como manda o CTN.
VOTO
Diante do exposto, e por tudo que nos autos consta, voto pelo conhecimento do recurso de ofício, para, no mérito, dar-lhe provimento, reformar parcialmente a Decisão nº 160/2015-JUPAF que declarou nula a Notificação de Lançamento nº 2012000075, por vício formal, podendo a Fazenda Estadual perseguir novo lançamento (art. 173, II, da Lei nº 5.172/66 – CTN), com a capitulação adequada aos fatos indicados na referida NL, devendo ser excluída, porém, a Nota Fiscal de nº 13.309 (fl. 98), pelos motivos acima expostos.
É o voto que expresso a Egrégia Corte do Conselho de Recursos Fiscais.
Sala de seções do Conselho Estadual de Recursos Fiscais em 26/06/2018.
