RELATÓRIO

Trata-se de processo administrativo fiscal, em que, a JUPAF mediante declaração na própria decisão, interpõe recurso de Oficio ao Conselho Estadual de Recursos Fiscais – CERF, na forma do art. 206, § 1° da Lei n.º 0400/97 – CTE-AP – contra a decisão de n° 157/2015 (fls. 68 a 73), proferida pela Junta de Julgamento de Processos Administrativos Fiscais-JUPAF que julgou, por unanimidade, pela Nulidade da Ação Fiscal por erro formal.

Constituído o crédito tributário, através da lavratura da Notificação de Lançamento (NL) de n.º 2012000072 (fls. 02) – emitida em 23/01/2012, no valor de R$ 2.752,55 (dois mil, setecentos e cinquenta e dois reais e cinquenta e cinco centavos), de ICMS e acréscimos legais, por falta de recolhimento do ICMS – Diferencial de Alíquota – DIFAL – Código 1825, com base em registros efetuados nos Postos Fiscais de Barreira, nos prazos regulamentares, nos meses de abril a setembro de 2010.

A Notificada teria infringido o artigo 44 combinado com o artigo 161, inciso I, alínea “a” da Lei n.º 0400/97-Código Tributário do Amapá.

O contribuinte foi notificado a recolher ou impugnar o lançamento do crédito tributário na forma estabelecida no artigo 187 da Lei n.º 0400/97 – CTE-AP. O Lançamento foi formalizado pela Coordenadoria de Arrecadação – COARE, pelo Fiscal Sr. Inácio Flavio dos S. Barroso. A ciência do sujeito passivo do lançamento em ciência em 09/05/2013.

Em 07 de junho de 2013 a empresa apresentou impugnação no prazo legal, ou seja, tempestivamente pedindo a improcedência da Notificação de Lançamento (NL) n.º 2012000072, apresentando alegações, transcritos abaixo:

• Que a presente impugnação tem base legal na Sentença Transitada em Julgado proferida em 21/02/2011, para que o Estado do Amapá se abstenha de lançar/inscrever débito relacionado à diferencial de alíquota do ICMS interestadual adquiridos em outro estado pela impugnante para aplicação em suas obras;

• Bem como de negativar seu nome em registro fiscal que a impeça de disputar eventuais licitações;

• Que comprova através de lançamentos contábeis que referidas mercadorias foram aplicada em obras de construção civil da impugnante, a diferença de ICMS interestadual não cabe no caso especifico;

• Finalmente, diante do exposto, requer o conhecimento e provimento da presente impugnação e, por via de consequência, determine-se o cancelamento dos lançamentos de débitos pela inexistência da relação jurídico-tributária, que o caso requer.

O processo foi remetido à JUPAF/AP, que, apesar do contribuinte ter juntado decisão judicial transitado em julgado relativamente aos fatos narrados na NL em questão, proferiu que em Decisão de nº 157/2015, segundo entendimento da nobre relatora, bem como da JUPAF/AP, concluiu que:

“Antecipo que o voto é pela anulação da ação fiscal por erro formal na capitulação da infração”.

E ainda….“Foi constatado em outras empresas que atuam no ramo de construção civil um equívoco, também ocorrido na presente notificação: a infração foi capitulada no art. 44 da Lei nº 400/97 quando o correto é nos artigos 7º, Inciso I, combinado com o art. 54, Inciso III do mesmo diploma legal, por esta razão, o voto é pela NULIDADE DA AÇÃO FISCAL, por erro formal, que deverá ensejar novo lançamento, como previsto no art. 173, Inciso II do CTN.”

O contribuinte foi intimado a tomar conhecimento da Decisão da JUPAF através de Aviso de Recebimento – A R e deu ciência em 25 de agosto de 2015 (fl. 74) e manteve-se silente.

Os autos foram remetidos em 11/10/2016 à Procuradoria para Assuntos Fiscais, que tomou conhecimento da matéria discutida no processo, manifestando-se, em síntese, que “observado que o lançamento inicial é de valor inferior a 30.000 (trinta mil) UPF, com fulcro no artigo 10, I do Regimento Interno do CERF/AP, encaminhamos o presente para seu tramite normal de julgamento neste Conselho, reservando-se esta procuradoria para se manifestar em sessão de julgamento, prerrogativa em homenagem ao princípio da celeridade aplicada na tramitação do presente feito”.

Retornam os autos a este Conselho Estadual de Recursos Fiscais, para reexame do caso, nesta instância superior.

É o relatório.

PARECER E VOTO

O processo teve a sua tramitação normal, o contribuinte gozou do mais amplo direito do contraditório, com a impugnação interposta de forma tempestiva, e regular, cumprindo ao pressuposto legal para a impugnação da Notificação de Lançamento (NL) de n.º 2012000072, conforme se verifica nos autos processuais atendendo o prazo estabelecido, de 30 (trinta) dias, ou seja, tempestivamente, no que rege o artigo 187, da Lei 0400/97.

187.“A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência.”

Trata-se de contencioso tributário instaurado para discussão da Notificação de Lançamento (NL) de n.º 2012000072, no valor total de R$ 2.752,55 (dois mil, setecentos e cinquenta e dois reais e cinquenta e cinco centavos), com fundamento das infringências nos art. 44, combinado com o artigo 161, inciso I, alínea “a” da Lei n.º 0400/97- Código Tributário do Amapá – CTE/AP.

Das alegações da Recorrente que com uma longa exposição, afirmando, em síntese, razões apresentadas em primeira instância, conforme exposto no relatório.

Diante dos fatos relatados, vieram os autos a este Egrégio Conselho, para análise e parecer, através de Recurso de Ofício com respaldado no § 1º artigo, art. 205 da Lei n.º 0400/97-CTE-AP, em que a JUPAF decidiu pela nulidade do lançamento por erro formal, por entender que a tipificação legal da exigência não é a adequada para cobrança de diferencial de alíquota (cód. 1825), atendendo a legislação em vigor, abaixo transcrito:

Art.206.  Das decisões de primeira instância, contrárias, no todo ou em parte, à Fazenda Estadual, inclusive por desclassificação da infração, será interposto recurso de ofício, com efeito suspensivo, sempre que o valor do crédito tributário em litígio exceder o valor de 2.000 (duas mil) Unidade Fiscal de Referência – UFIR, vigente na data do lançamento do crédito tributário.

§ 1º O recurso será interposto mediante declaração na própria decisão.

Analisando a Notificação de Lançamento e o Processo da impugnação, passamos a fundamentar nossa Decisão e Voto, assim sendo.

Em 1ª Instância, o julgador singular, ao analisar o mérito, conheceu da impugnação por tempestiva, e pela nulidade da ação fiscal, por erro formal, que deverá ensejar novo lançamento, como previsto no art. 173, Inciso II do CTN.

Previamente, destaco que não entrarei no mérito da discussão sobre o cabimento ou não do DIFAL nas operações de contribuintes do segmento de construção civil, pois, no meu entender, a questão aqui discutida se resume a confirmar, ou não, a decisão da JUPAF, que anulou o lançamento por erro formal, tendo em vista que a NL indica como código de receita 1825 (DIFAL), mas fundamenta a cobrança no item ( A ) ICMS lançado e não recolhido – art. 44, combinado com o artigo 161, inciso I, alínea “a” da Lei n.º 0400/97, que não se presta para esse tipo de exigência.   

Feito esse esclarecimento, passemos à análise da questão.

A impugnante juntou cópia de sentença prolatada no processo nº 0013459-63.2010.8.03.0001 – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO—TRIBUTÁRIA, cujo trânsito em julgado ocorreu em 11/03/2011. Consultando a página do TJAP, obtivemos a seguinte informação:

#2 em: 22/04/2010 13:04h prazo: 22/04/2010

PROCESSO TOMBADO

 Tombo em 22/04/2010.

#1 em: 20/04/2010 13:13h prazo: 20/04/2010

AÇÃO DISTRIBUIDA

 DISTRIBUIÇÃO ALEATÓRIA À(AO) 3A. VARA CIVEL E FAZENDA PUBLICA – MCP

Observa-se assim, que a data da impetração da ação judicial foi em 20/04/2010, logo, existem fatos geradores abrangidos pela NL nº 2012000072 e que foram alcançados pela sentença judicial acima citada. Dessa forma, para apenas estes lançamentos, procede a alegação contida na impugnação apresentada pelo contribuinte.

Sendo assim, através da análise desta decisão vemos como improcedentes os lançamentos igdif03623, valor R$ 447,05 (quatrocentos e quarenta e sete reais e cinco centavos) e igdif03624, valor R$ 35,12 (trinta e cinco reais e doze centavos), apresentados na NL 2012000072 (fl. 55), devendo estes ser excluídos da cobrança.

Superados os lançamentos acima elencados, restam dez lançamentos que necessitam de uma análise detalhada para existir a certeza quanto ao cabimento, ou não.

Foi efetuado pela JUPAF, pedido de diligência ao CEPAF (fl. 54), respondido com os documentos constantes às folhas 55 a 67 do processo ora em análise. E, através da análise desses documentos, podemos chegar às conclusões abaixo.

A diligência juntou cópia dos DANFES das Notas Fiscais 42.499 (lançamento 000IF42449, valor R$ 470,97 – quatrocentos e setenta reais e noventa e sete centavos, fl.64) e 8.499 (lançamento TVNF08499, valor R$ 532,08 – quinhentos e trinta e dois reais e oito centavos, f. 66), as quais tiveram sua tributação correta na origem com a aplicação da alíquota de consumidor final, não cabendo cobrança de diferencial de alíquota no momento de sua entrada no Estado do Amapá. Desta forma, também estes lançamentos devem ser excluídos da cobrança.

Por fim, quanto aos oito lançamentos restantes (00IF127698, 000IF11676, 0000IF1936, igpal11694, igdia37330, igdia36976, 0000IF2767 e 000IF12659), que totalizam um valor de R$ 1.267,33 (mil duzentos e sessenta e sete reais e trinta e três centavos), vemos que a diligência não anexou os DANFES das notas fiscais elencadas na NL, anexou somente consulta “Detalhamento de Nota Fiscal” que representa apenas digitação de informações realizadas à época da feitura dos lançamentos aqui discutidos.

Realizando consultas aos sistemas da SEFAZ não foi possível localizar os documentos fiscais (DANFE ou arquivo XML) referentes às notas fiscais acima descritas, tal falta de registro fragiliza ainda mais os lançamentos, visto que, as consultas apresentadas no relatório da diligência realizada apresentam apenas informações insuficientes para confirmação dos lançamentos efetuados. Vale ressaltar que o relatório não apresenta relação dos itens (produtos) das Notas Fiscais para correta classificação, bem como não apresenta a tributação aplicada na origem destas mercadorias, para garantir o cabimento do diferencial de alíquota.

Cabe destacar que a obrigatoriedade da emissão de Nota Fiscal Eletrônica nas operações interestaduais foi instituída no Protocolo ICMS 42/2009, que estabeleceu em sua cláusula segunda a data inicial desta obrigação para 1º de dezembro de 2010. É então plausível que as notas a que se referem os lançamentos acima descritos foram emitidas apenas em papel, ou seja, sem registro digital.

Devemos, neste sentido, realizar uma análise quanto a materialidade dos lançamentos, já que, através do relatório apresentado em diligência não é possível a observação dos Itens da nota bem como da tributação aplicada na origem, além de outras informações indispensáveis contidas na nota fiscal e não presentes no relatório, que torna obscura a determinação de base de cálculo para a cobrança de tributo.

Cabe, no meu entendimento, uma análise sobre a Regra Matriz de Incidência Tributária que é norma balizadora da relação jurídico tributária entre fisco e contribuinte. Tal norma está presente em diversas discussões doutrinárias e principalmente em decisões em todas as esferas judiciais, e aqui, podemos citar a Ementa da Súmula Vinculante 19, na qual, apesar de tratar de taxa, o eminente Ministro Joaquim Barbosa coloca em seu cerne um argumento aplicável a qualquer espécie de tributo, e que entendo resolver o imbróglio em discussão de maneira eficiente:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. TAXA. SERVIÇOS PÚBLICOS. COLETA E REMOÇÃO DE LIXO. CARACTERIZAÇÃO DA ABRANGÊNCIA DO SERVIÇO COMO INESPECÍFICO E INDIVISÍVEL. NECESSIDADE DO EXAME DA RESPECTIVA BASE DE CÁLCULO. RAZÕES DE AGRAVO REGIMENTAL INSUFICIENTES. QUESTÃO DE FUNDO. SÚMULA VINCULANTE 19.

1. O exame da possibilidade de o serviço público ser destacado em unidades autônomas e individualizáveis de fruição não se esgota com o estudo da hipótese de incidência aparente do tributo. É necessário analisar a base de cálculo da exação, que tem por uma de suas funções confirmar, afirmar ou infirmar o critério material da regra-matriz de incidência. As razões de agravo regimental, contudo, não indicam com precisão como a mensuração do tributo acaba por desviar-se da prestação individualizada dos serviços de coleta e remoção de lixo.(g.n.)

Tratamos aqui dos critérios de hipótese de incidência contidos na Regra Matriz de Incidência Tributária, que são o Critério material (como), Critério espacial (onde) e Critério temporal (quando). No nosso caso, a discussão restringe-se ao Critério material que embasa a exação questionada, e este pode fundamentar, ou não, o refazimento do lançamento.

Vemos dessa forma, que a determinação correta da base de cálculo para incidência de um tributo é fundamento indispensável para sua correta cobrança. E, diante do exposto anteriormente em relação às consultas realizadas sobre os documentos 00IF127698, 000IF11676, 0000IF1936, igpal11694, igdia37330, igdia36976, 0000IF2767 e 000IF12659, temos como fortemente prejudicado o refazimento dos lançamentos caso aplicada a Decisão 157/2015 – JUPAF em razão da não apresentação das Notas Fiscais.

Neste ponto, existe uma lacuna que deve ser discutida separadamente. Os fundamentos acima descritos não afirmam que inexiste por completo a possibilidade dos refazimento dos lançamentos, porém, não podemos nos olvidar de um segundo critério basilar para a Administração Pública, que são os seus Princípios descritos no Art. 37 da Constituição Federal, e, dentre os cinco descritos, trago ao caso em análise, o Princípio da Eficiência.

Este princípio norteia que o agente público deve resguardar a sociedade, defendendo assim o interesse público, buscando maior eficácia em suas ações, obviamente não se afastando da legalidade. Vemos, especificamente na matéria tributária, atividade plenamente vinculada a lei, que este princípio não pode afastar o agente público de realizar a devida cobrança dos tributos pelo qual é responsável, porém, no caso em análise, vemos que os elementos apresentados não possuem a materialidade necessária que justifique toda a movimentação da máquina pública para o levantamento dos dados necessários ao refazimento do lançamento, conforme pugnado na decisão JUPAF 157/2015.

Assim, inexistindo a materialidade necessária, não há como ser suscitado que os agentes públicos estarão deixando de cumprir a plena vinculação de sua atividade com a lei. Por conseguinte, estará sendo dado cumprimento ao Princípio da Eficiência, pois os caros recursos que seriam alocados no refazimento do questionável lançamento passarão a ser alocados em outras atividades que gerarão mais ganhos a sociedade. Também, será evitado todo um novo movimento desnecessário da máquina administrativa em razão de valores que não cobrem seus custos, como foi o caso do processo em discussão, no qual, o crédito restante que seria passível de lançamento totaliza R$ 1.267,33 (mil duzentos e sessenta e sete reais e trinta e três centavos).

Por fim, vejo como cabível a nulidade do lançamento conforme a Decisão JUPAF 157/2015 por vício formal, porém, segundo os argumentos acima firmados, entendo como prejudicada a realização de novo lançamento com fulcro no art. 173, II da Lei 5172/66 CTN, em razão da falta de materialidade acima descrita.

 VOTO

Diante do exposto, e por tudo que nos autos consta, voto pelo conhecimento do recurso de ofício, para, no mérito, dar-lhe provimento parcial, reformando a Decisão nº 115/2015-JUPAF que declarou nula a Notificação de Lançamento nº 2012000072, por vício formal, em razão da falta de materialidade apresentada para novo lançamento, julgo como improcedente o lançamento.

É o voto que expresso a Egrégia Corte do Conselho de Recursos Fiscais.

Sala de seções do Conselho Estadual de Recursos Fiscais em 12/06/2018.