RELATÓRIO 

Trata-se de processo administrativo fiscal, em que, a JUPAF mediante declaração na própria decisão, interpõe recurso de Oficio ao Conselho Estadual de Recursos Fiscais – CERF, na forma do art. 206, § 1° da Lei n.º 0400/97 – CTE-AP – contra a decisão de n° 171/2015 (fls. 86 a 91), proferida pela Junta de Julgamento de Processos Administrativos Fiscais-JUPAF que julgou, por unanimidade, anulação da ação fiscal por erro formal na capitulação da infração.

Constituído o crédito tributário, através da lavratura da Notificação de Lançamento (NL) de n.º 2012000462 (fl. 02) – emitida em 25/04/2012, no valor de R$ 4.118,16 (quatro mil, cento e dezoito reais e dezesseis centavos), de ICMS e acréscimos legais, por falta de recolhimento do ICMS – Diferencial de Alíquota – DIFAL – Código 1825, com base em registros efetuados nos Postos Fiscais de Barreira, nos prazos regulamentares, meses dezembro de 2011 a março de 2012.

A Notificada teria infringido o artigo 44 combinado com o artigo 161, inciso I, alínea “a” da Lei n.º 0400/97-Código Tributário do Amapá.

O contribuinte foi notificado a recolher ou impugnar o lançamento do crédito tributário na forma estabelecida no artigo 187 da Lei n.º 0400/97 – CTE-AP. O Lançamento foi formalizado pela Coordenadoria de Arrecadação – COARE, pela Fiscal Sra. Claudenira Teixeira Monteiro. A ciência do sujeito passivo do lançamento foi em 09/05/2013.

Em 07 de junho de 2013 a empresa apresentou impugnação no prazo legal, ou seja, tempestivamente pedindo a improcedência da Notificação de Lançamento (NL) n.º 2012000462, apresentando alegações, transcritos abaixo:

• Que a presente impugnação tem base legal na Sentença Transitada em Julgado proferida em 21/02/2011, para que o Estado do Amapá se abstenha de lançar/inscrever débito relacionado à diferencial de alíquota do ICMS interestadual adquiridos em outro estado pela impugnante para aplicação em suas obras;

• Bem como de negativar seu nome em registro fiscal que a impeça de disputar eventuais licitações;

• Que comprova através de lançamentos contábeis que referidas mercadorias foram aplicadas em obras de construção civil da impugnante, a diferença de ICMS interestadual não cabe no caso especifico;

• Finalmente, diante do exposto, requer o conhecimento e provimento da presente impugnação e, por via de consequência, determine-se o cancelamento dos lançamentos de débitos pela inexistência da relação jurídico-tributária, que o caso requer.

O processo foi remetido à JUPAF/AP, que, apesar do contribuinte ter juntado decisão judicial transitado em julgado relativamente aos fatos narrados na NL em questão, proferiu que em Decisão de nº 171/2015, segundo entendimento da nobre relatora, bem como da JUPAF/AP, concluiu que:

“Antecipo que o voto é pela anulação da ação fiscal por erro formal na capitulação da infração”.

E ainda….“Foi constatado em outras empresas que atuam no ramo de construção civil um equívoco, também ocorrido na presente notificação: a infração foi capitulada no art. 44 da Lei nº 0400/97 quando o correto é nos artigos 7º, Inciso I, combinado com o art. 54, Inciso III do mesmo diploma legal, por esta razão, o voto é pela NULIDADE DA AÇÃO FISCAL, por erro formal, que deverá ensejar novo lançamento, como previsto no art. 173, Inciso II do CTN.”

O contribuinte foi intimado a tomar conhecimento da Decisão da JUPAF através de Aviso de Recebimento – AR e deu ciência em 25 de agosto de 2015 (fl. 92) e   manteve-se silente.

Os autos foram remetidos em 11/10/2016 à Procuradoria para Assuntos Fiscais, que tomou conhecimento da matéria discutida no processo, manifestando-se, em síntese, que “observado que o lançamento inicial é de valor inferior a 30.000 (trinta mil) UPF, com fulcro no artigo 10, I do Regimento Interno do CERF/AP, encaminhamos o presente para seu tramite normal de julgamento neste Conselho, reservando-se esta procuradoria para se manifestar em sessão de julgamento, prerrogativa em homenagem ao princípio da celeridade aplicada na tramitação do presente feito”.

Retornam os autos a este Conselho Estadual de Recursos Fiscais, para reexame do caso, nesta instância superior.

É o relatório.

PARECER E VOTO

O processo teve a sua tramitação normal, o contribuinte gozou do mais amplo direito do contraditório, com a impugnação interposta de forma tempestiva, e regular, cumprindo ao pressuposto legal para a impugnação da Notificação de Lançamento (NL) de n.º 2012000462, conforme se verifica nos autos processuais atendendo o prazo estabelecido, de 30 (trinta) dias, ou seja, tempestivamente, no que rege o artigo 187, da Lei 0400/97.

187. “A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência.”

Trata-se de contencioso tributário instaurado para discussão da Notificação de Lançamento (NL) de n.º 2012000462, no valor total de R$ 4.118,16 (quatro mil, cento e dezoito reais e dezesseis centavos), com fundamento das infringências nos art. 44, combinado com o artigo 161, inciso I, alínea “a” da Lei n.º 0400/97- Código Tributário do Amapá – CTE/AP.

Das alegações da Recorrente que com uma longa exposição, afirmando, em síntese, razões apresentadas em primeira instância, conforme exposto no relatório.

Diante dos fatos relatados, vieram os autos a este Egrégio Conselho, para análise e parecer, através de Recurso de Ofício com respaldo no § 1º artigo 206 da Lei n.º 0400/97–CTE-AP, em que a JUPAF decidiu pela nulidade do lançamento por erro formal, por entender que a tipificação legal da exigência não é a adequada para cobrança de diferencial de alíquota (cód. 1825).

Analisando a Notificação de Lançamento e o Processo da impugnação, passamos a fundamentar nossa Decisão e Voto, assim sendo.

Em 1ª Instância, o julgador singular, ao analisar o mérito, conheceu da impugnação por tempestiva, e pela nulidade da ação fiscal, por erro formal, que deverá ensejar novo lançamento, como previsto no art. 173, Inciso II do CTN.

Um aspecto que chama atenção, muito bem explorado pala JUPAF, é a juntada pela impugnante da cópia de sentença protelada no processo nº 0013459-62.2010.8.03.0001 – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO—TRIBUTÁRIA, cujo trânsito em julgado ocorreu em 11/03/2011.

Ressalta que,… no bojo da sentença, fls. 15 dos autos foi mencionado “… notas fiscais de fls. 31/44, demonstram a aquisição de mercadorias em pouca escala o que diverge da pratica de mercancia. Tendo a autora alegado que utiliza tais produtos em suas obras, vieram aos autos diversos contratos de prestação de serviços a vários órgãos públicos (fls.45/93), demonstrando que, de fato as mercadorias destinam-se às obras por elas realizadas”.

Em que, na parte dispositiva da Sentença: “Ex positis, pelos motivos, razões e fundamentos acima, pelo livre convencimento que formo e por tudo mais que consta dos autos, confirmando os termos da antecipação de tutela concedida às fls. 96/98 JULGO PROCEDENTE o pedido deduzido na petição inicial para DECLARAR a inexistência de relação jurídico-tributário entre as partes – EDIFICA ENGENHARIA LTDA E ESTADO DO AMAPÁ, no que concerne a diferenças de ICMS de produtos adquiridos em outros estados para utilização em obras realizadas pela autora. Em consequência, desconstituo os créditos tributários resultantes dessa cobrança indevida, tornando-os inexigíveis”.

Previamente, destaco que não entrarei no mérito da discussão sobre o cabimento ou não do DIFAL nas operações do contribuinte (construção civil), pois, no meu entender, a questão aqui discutida se resume a confirmar, ou não, a decisão da JUPAF, que anulou o lançamento por erro formal, tendo em vista que a NL indica como código de receita 1825 (DIFAL), mas fundamenta a cobrança no item ( A ) ICMS lançado e não recolhido – art. 44, combinado com o artigo 161, inciso I, alínea “a” da Lei n.º 0400/97, que não se presta para esse tipo de exigência.   

Feito esse esclarecimento, passemos à análise da questão.

Importa destacar que, o contribuinte embasa sua impugnação, exclusivamente, na sentença judicial (fls. 10 a 17) transitada em julgado referente ao proc. n.º 0013459-62.2010.8.03.0001 da 3ª VARA CÍVIL E DE FAZENDA PÚBLICA DE MACAPÁ, cuja conclusão foi por nós citada acima, a qual não nos impede de iterar: “DECLARAR a inexistência da relação jurídico-tributário entre as partes EDIFICA ENGENHARIA LTDA e ESTADO DO AMAPÁ, no que concerne a diferença de ICMS de produtos adquiridos em outros Estados para utilização em obras realizadas pela autora. Em consequência, desconstituo os créditos tributários resultantes dessa cobrança indevida, tornando-os inexigíveis”.

Portanto, diferente do que alega o contribuinte o dispositivo judicial não mandou que “o Estado do Amapá se abstenha de lançar/inscrever débito relacionado à diferencial de alíquota do ICMS interestadual adquiridos em outro estado pela impugnante para aplicação em suas obras”, em qualquer circunstância ou tempo, mas apenas em relação aos documentos que foram objetos daquela ação judicial. Em outras palavras, a sentença não afasta a tributação em relação a fatos futuros, mas apenas aos documentos citados nos autos judicias.

Consultando a página do TJAP, obtivemos a seguinte informação

#2 em: 22/04/2010 13:04h prazo: 22/04/2010

PROCESSO TOMBADO

Tombo em 22/04/2010.

#1 em: 20/04/2010 13:13h prazo: 20/04/2010

AÇÃO DISTRIBUIDA

DISTRIBUIÇÃO ALEATÓRIA À(AO) 3A. VARA CIVEL E FAZENDA PUBLICA – MCP

Observa-se claramente que a data da impetração da ação judicial foi em 20/04/2010, enquanto que os fatos geradores abrangidos pela NL nº 2012000462, são referentes aos fatos ocorridos em dezembro de 2011 a março de 2012, ou seja, posterior à data da propositura da ação judicial, donde se conclui que, os documentos relacionados na NL, ora sob judice, não estão abrangidos pela sentença judicial acima citada. Dessa forma, não procede as alegações contidas na impugnação apresentada pelo contribuinte.

Contudo, considerando que a interessada tem por atividade principal a construção civil, e que as mercadorias, presumidamente, eram para uso ou consumo da empresa, concordo com as ponderações da Relatora de primeira instância, ao concluir pela nulidade do lançamento, por erro formal, tendo em vista que, a cobrança do diferencial de alíquota (cód. 1825) não pode ser exigida com base no item ( A ) ICMS lançado e não recolhido – art. 44, combinado com o artigo 161, inciso I, alínea “a” da Lei n.º 0400/97, como indicado na referida NL, por não ser esta a fundamentação legal adequada aos fatos.

Devo ressaltar ainda que, no eventual refazimento do lançamento, recomendamos que seja revisado os valores lançados referentes a NF nº 18733, posto que maior que o devido, ou seja, a Fiscalização calculou o DIFAL no valor de R$ 579,78, enquanto que o correto seria:

VOTO

Diante do exposto, e por tudo que nos autos consta, voto pelo conhecimento do recurso de ofício, para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo a Decisão nº 171/2015-JUPAF que declarou nula a Notificação de Lançamento nº 2012000462, por vício formal, podendo a Fazenda Estadual perseguir novo lançamento (art. 173, II, da Lei nº 5.172/66 – CTN), com a capitulação adequada aos fatos indicados na referida NL e revisão do cálculo referente a NF de nº 18733, conforme acima exposto.

É o voto que expresso a Egrégia Corte do Conselho de Recursos Fiscais.

Sala de seções do Conselho Estadual de Recursos Fiscais em 25/05/2018.