Valendo-me da prerrogativa prevista no art. 51 do Regimento Interno deste E. Conselho, pedi vistas do presente processo para o fim de analisar melhor os fatos e circunstâncias que compõem o feito, apresentando, neste momento, meu voto por escrito nos seguintes termos:

RELATÓRIO

1. Trata-se de processo referente a Notificação de Lançamento Notificação de Lançamento (NL) de n.º 2012000464 (fls. 02), que exige crédito tributário no valor de R$ 3.521,10 (três mil, quinhentos e vinte e um reais e dez centavos), referente a ICMS-ST sob Código 1826, com base no artigo 44 combinado com o artigo 161, inciso I, alínea “a” da Lei nº 400/97-Código Tributário do Amapá.

2. Na Decisão de nº 173/2015 a JUPAF entendeu que “a infração foi capitulada no art. 44 da Lei nº 400/97 quando o correto é nos artigos 7º, Inciso I, combinado com o art. 54, Inciso III do mesmo diploma legal, por esta razão, o voto é pela NULIDADE DA AÇÃO FISCAL, por erro formal, que deverá ensejar novo lançamento, como previsto no art. 173, Inciso II do CTN.”

3. Em seu voto, o ilustre Conselheiro Relator Rogério Muniz opinou por manter a Decisão nº 173/2015 da JUPAF, confirmando a nulidade do lançamento por erro formal. 

PARECER E VOTO

4. A busca da verdade material e da justiça fiscal tem sido a tônica deste E. Conselho, e foi com esse objetivo que, no decorrer do julgamento, observei que a Notificação de Lançamento (NL) de n.º 2012000464 está eivada de vícios que mereciam ser melhor analisados, para, só após, decidir sobre o meu voto, o que faço nos termos a seguir.

5. Observando o documento denominado “Espelho da NL” (fl. 59) verifica-se que a empresa autuada tem como atividade principal a edificações de residenciais, industriais, etc. (CNAE 4521-7/01). Observa-se também, que todos os lançamentos se referem à cobrança do ICMS-ST (cód. 1826), fundamentado no 44, combinado com o artigo 161, inciso I, alínea “a” da Lei nº 400/97 – CTE. Talvez tenha sido essas duas premissas que levaram a JUPAF concluir, no meu entender, apressadamente, que o lançamento deveria ser anulado, por erro formal, para permitir que fosse cobrado o ICMS-diferença de alíquota (DIFAL) em outro lançamento.

6. Data vênia, não posso concordar integralmente com a r. decisão “a quo”, bem como divirjo do voto proferido pelo ilustre Relator Rogério Muniz, tendo em vista que, depois de analisar cuidadosamente as notas fiscais que deram origem aos lançamentos e seus respectivos valores lançados, cheguei as seguintes conclusões:

6.1.     Considerando que a empresa notificada tem por atividade principal a construção civil, o imposto a ser cobrado, seria, quando cabível, o ICMS-DIFAL. Ocorre que o imposto destacado nas notas fiscais nºs. 161493 (fl. 65); 161477 (fl.66); 25826 (fl. 68) e 169708 (fl. 69) foi calculado com a alíquota relativa às operações internas vigente no Estado de S. Paulo, ou seja, de 18%, afastando assim qualquer tributação seja de ICMS-ST, seja do DIFAL;

6.2.     Relativamente às notas fiscais de nºs. 12158 (fl. 60); 9988 (fl. 61); 17511 (FL. 64) e 12180 (fl. 70) o imposto calculado e lançado pelo Fisco Estadual foi o DIFAL, conforme segue:

Neste caso, ao meu sentir, resta caracterizado aqui o erro formal, na fundamentação legal da exigência, podendo o Fisco Estadual perseguir novo lançamento. É oportuno esclarecer que aqui, não haverá alteração da estrutura do lançamento, ou seja, os fatos geradores serão os mesmos, assim como as bases de cálculos e alíquotas, modificando apenas a fundamentação legal;

6.3.     Relativamente às notas fiscais de nºs. 210565 (fl. 62); 377738 (fl. 63) e 228970 (fl. 67) o imposto calculado e cobrado pelo Fiscal Estadual foi o ICMS-ST (cód. 1826). Neste caso, verifico que o imposto foi calculado de acordo com a fundamentação legal. No entanto, a exigência não se aplica ao caso, posto que, o ICMS-ST somente pode ser exigido quando a mercadoria for destinada a revenda, ou seja, quando houver a operação futura tributável. No caso, sendo as mercadorias adquiridas por empresa de construção civil, para emprego em sua atividade fim e não estando provado que as mesmas foram adquiridas para revenda, não pode ser exigido o ICMS-ST.

Portanto, na hipótese presente resta caracterizada a improcedência da exigência do tributo, e não sua nulidade. A situação aqui é diferente da exposta no item “6.2.” acima, porque não se trata de mero erro formal por equívoco na fundamentação legal, mas de erro material pela cobrança de indevida, sobre operação não sujeita ao ICMS-ST, por isso, o lançamento deve ser considerado improcedente, o que afasta a possibilidade de um novo lançamento sobre os mesmo fatos, pois o imposto não está intacto. Oportuno esclarecer que, a autorização dada pela lei para um segundo lançamento sobre o mesmo fato, exige que a obrigação tributária tenha sido plenamente definida no primeiro lançamento. Vale dizer, para usar as palavras do Mestre Ives Gandra Martins, o segundo lançamento visa “preservar um direito já previamente qualificado, mas inexeqüivel pelo vício formal detectado”.

No caso em questão, os equívocos aqui apontados são de natureza material e formal, afastando a possibilidade de um novo lançamento, conforme entendimento do STJ:

Superior Tribunal de Justiça STJ – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : AgRg no AREsp 296869 SP 2013/0037821-5

Orgão Julgador: T1 – PRIMEIRA TURMA

Publicação: DJe 10/10/2013

Julgamento: 1 de Outubro de 2013

Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES

 Ementa

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. MATÉRIA NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULA 282/STF. LANÇAMENTO DECLARADO NULO POR PROGRESSIVIDADE. VÍCIO MATERIAL. DECADÊNCIA. OCORRÊNCIA. ART. 173, INC. I, DO CTN.

1. Caso em que o lançamento do IPTU foi declarado nulo por progressividade nas alíquotas aplicadas, o que corresponde a vício material, conforme entendimento pacífico desta Corte Superior. 2. É assente neste STJ que a renovação do prazo para realizar o lançamento tributário só é possível em caso de vício formal, a teor do art. 173, inc. II, do CTN. Precedentes: REsp 964018/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 19/11/2007; AgRg no REsp 1050432/SP, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe de 2/6/2010; AREsp 014815/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Data de Publicação em 13/12/2011; Ag 1232778/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Data de Publicação em 20/6/2013. 3. Agravo regimental não provido.

 Acordão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Sérgio Kukina, Ari Pargendler e Napoleão Nunes Maia Filho (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima.

VOTO

Diante do exposto e por tudo que dos autos consta, permitam-me divergir do voto do ilustre Relator para o fim de conhecer do recurso de ofício, e no mérito dar-lhe provimento, para reformar parcialmente a Decisão n.º 173/2015 – JUPAF, julgar improcedente o lançamento referente as notas fiscais nºs. 161493 (fl. 65); 161477 (fl.66); 25826 (fl. 68), 169708 (fl. 69) 210565 (fl. 62); 377738 (fl. 63) e 228970 (fl. 67), pelos motivos expostos nos itens 6.1. e 6.3., e julgar nulo, por erro formal, os lançamentos referentes às notas fiscais nºs. 12158 (fl. 60); 9988 (fl. 61); 17511 (FL. 64) e 12180 (fl. 70), podendo a Fazenda Pública Estadual perseguir novo lançamento para cobrança do ICMS-DIFAL, (art. 173, II, da Lei nº 5.172/66 – CTN), relativamente as estas últimas notas fiscais, com a capitulação adequada aos fatos e espécie de exigência.   

É o voto que expresso a Egrégia Corte do Conselho de Recursos Fiscais.

Sala de seções do Conselho Estadual de Recursos Fiscais em 03/05/2017.