EMENTA JUPAF: ICMS devido por omissão de receita. Pedido de diligência por parte do contribuinte. Embaraço a fiscalização. Ação fiscal procedente.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recursos Voluntário alicerçado no artigo 205, da Lei n° 400/97-CTE/AP, em que a JUPAF – Junta de Julgamento do Processo Administrativo Fiscal, julgando a impugnação apresentada pelo autuado, decidiu pela Ação Fiscal Procedente;

O crédito tributário foi formalizado por Auto de Infração, lavrado pelos agentes fiscais Claudionor Medeiros de Andrade e Claudenira Teixeira Monteiro, em cumprimento a Designação nº. 00056/01-4 DFC, que autorizou a fiscalização em profundidade, no período de janeiro de 1996 a dezembro de 1999.

Através da auditoria fiscal, a Fazenda Pública Estadual formalizou o crédito tributário, na monta de R$ 2.011.373,71 (Dois milhões onze mil trezentos e setenta e três reais e setenta e um centavos), com os acréscimos de atualização monetária, multas e juros.

A autuada teria infringido a cláusula primeira, § 2º e cláusula quarta, I, todas do Protocolo ICM 02/87. A penalidade aplicada está capitulada nos art. 482, alínea “f” e “j”, e art. 488 todos do Decreto nº 2269/98, alterado pelo Decreto nº 3448/99.

A Recorrente foi cientificada do Auto de Infração, através de AR – Aviso de Recebimento, datado de 08 de agosto de 2001. Sem a respectiva numeração, doc. localizado entre às fls. 23 e 24.

Contribuinte inconformado com a lavratura do Auto de Infração, impetrou recurso, tempestivamente, em 27/01/2006 (fl. 263), impugnando e alegando que os demonstrativos apresentados pela fiscalização não merecem a menor credibilidade decorrente de inúmeros erros na quantificação dos elementos neles arrolados, em síntese, o seguinte:

Todos os itens arrolados como “IRREGULARIDADES COMETIDAS”, tomaram por base os levantamentos “RELATÓRIOS DE NOTAS FISCAIS DE ENTRADA” e “RELATÓRIO DE NOTAS FISCAIS DE SAÍDAS”, que por sua vez originaram o “RELATÓRIO DE QUANTITATIVOS”. Que invalidam o lançamento;

Faz citações sobre a diferença entre relatórios, em especial entre os RELATÓRIOS DE NOTAS FISCAIS DE ENTRADA e o RELATÓRIO DE QUANTITATIVOS. Após citação, afirma não contestar os números, mas apenas indicar que existe diferenças entre os lançamentos;

Na sequência alega inúmeros equívocos no RELATÓRIO DE NOTAS FISCAIS DE ENTRADA, cita notas fiscais de mercadorias que não entraram efetivamente na Recorrente. Com as seguintes ocorrências: lançadas em duplicidade, quantidades a menor e a maior, lançamento em duplicidade, nota fiscal que não existe, notas lançadas em outro período;

Em síntese algumas citações da Recorrente:

Que nos meses de julho e outubro de 1996, e março de 1997, os itens 138, 584, 1293 e 1298 referente as notas fiscais nº  5.959, 9.333, 3.223 e 3.428 nunca existiram;

Nos meses de setembro e outubro de 1996, janeiro e fevereiro de 1997, ocorreram lançamentos em duplicidades. Lista diversas notas fiscais conforme os registros que demonstra (fl. 269);

Argui a existência de lançamento com valores diversos dos existentes nos documentos fiscais que anexa. São várias notas que se demonstram com valores quantitativos a maior e outras com valores quantitativos a menor (fls. 269);

Houve lançamentos de notas fiscais de um período lançado em outro. Notas fiscais de setembro de 1997, foram lançadas em setembro de 1998 (fls. 186 a 193), causando duplicidade de informação desfavorável ao contribuinte;

A nota fiscal nº 93.512 refere-se a sacos vazios para reensaque e consta no relatório como se fosse de entrada de cimento (fl. 269);

Que as operações sujeitas a retenções do ICMS na fonte, decorrente da venda de cimento adquirido da Cibrasa como se fosse da Itautinga, afirma que nas vendas a consumidor final, simples remessas e na revenda de produtos de terceiros, não há a incidência do tributo;

Que as diferenças de valores, inclusive quantitativos de estoques, apontadas nos lançamentos, não existem, sendo manifestamente improcedente o lançamento;

 Reconstituição da conta corrente do ICMS:

Alega que foram utilizados critérios desconhecidos para apuração do crédito tributário pretensamente devido, face as divergências entre os valores apurados e os que constam nos registros contábeis da Recorrente (fl. 271);

Da inaplicabilidade das multas de 80%, 150% e 200%:

Alega que jamais consegue obter, nos negócios que promove, margem de lucro que superem 5% do valor da operação e, por esta razão, entende ser fora de razoabilidade a aplicação de multas que superem a margem de lucro obtida em decorrência do negócio jurídico;

Entende que a aplicação da penalidade pelo descumprimento de obrigação tributária só pode alcançar o acréscimo patrimonial – lucro ou renda – que se obteria no negócio jurídico envolvido;

Firma entendimento que o direito a propriedade está garantido na CF, no seu art. 5º, XXII;

Elenca várias citações sobre a cobrança de multas com efeito confiscatório, colecionando enunciados e citações à Constituição Federal, objetivamente o art. 150, IV que veda, peremptoriamente, a utilização de tributos com efeito de confisco;

Finalmente, requer:

Ante a inconstitucionalidade das multas, conforme robusta e considerando que a Recorrente não infringiu quaisquer dos dispositivos elencados pela autuante, requer seja julgada improcedente a ação fiscal. 

O processo foi remetido à JUPAF, que em Decisão de nº 150/2005, segundo entendimento do nobre relator, bem assim da JUPAF, concluiu, julgando a ação fiscal procedente.

A JUPAF, na própria decisão, encaminhou o Auto de Infração ao órgão preparador para ciência do contribuinte, evidenciando haver direito de recurso ao Egrégio Conselho de Recursos Fiscais do Estado do Amapá.

O contribuinte foi intimado a tomar conhecimento da Decisão da JUPAF e deu ciência em 19 de dezembro de 2005 (fl. 263).

Irresignado, o contribuinte apresentou recurso voluntário ao CERF/AP, em 18 de janeiro de 2006, ratificando os argumentos apresentados, enfatizando que o julgamento de 1ª Instância não apreciou na profundidade merecida a impugnação apresentada pela autuada, vez que deixou de conhecer fatos que modificam substancialmente o crédito tributário lançado.

Remetidos os autos, em 07 de março de 2006, à Procuradoria para Assuntos Fiscais, que tomou conhecimento da matéria discutida no processo, emitindo Parecer nº. 01/2013 (fls. 282 a 288).

Retornam os autos a este Conselho Estadual de Recursos Fiscais, para reexame do caso, nesta instância superior.

É o relatório.

PARECER E VOTO

Os autos estão devidamente instruídos e os recursos interpostos na forma e nos prazos da Lei. O contribuinte gozou do direito ao contraditório e a ampla defesa.

Trata-se de Recursos Voluntário alicerçado no artigo 205, da Lei n° 400/97- CTE/AP em razão da Decisão de Primeira Instância de nº. 150/2005 – JUPAF (fls. 253 a 259), que julgou procedente a Ação Fiscal formalizada por Auto de Infração.

Da analise documental, ficou comprovado que a recorrente atendeu ao pressuposto legal para a impugnação do referido Auto de Infração, conforme se verifica nos autos processuais. Ao analisar as alegações da recorrente, em síntese, temos convicção de informar:

Que a exigência do crédito tributário restou provado decorrer das situações de apurações efetuadas pela recorrente que colidem com a regramento vigente em matéria tributária. E que as irregularidades anotadas no Auto de Infração, estão devidamente alicerçadas nas técnicas de fiscalização e respectivos anexos, conforme segue:

Apuração a menor do ICMS através da recomposição da conta corrente, no período de jan/96 a dez/99;

Diferença no recolhimento do ICMS detectado através do Levantamento Quantitativo de entradas e saídas de mercadorias, no período de jan/96 a dez/99;

Deixar de recolher ICMS devido por substituição tributária, sem emissão do competente documento fiscal, constatado através do cotejo de entradas e saídas de mercadorias, no período de jan/96 a dez/99;

Deixar de recolher o imposto devido por substituição tributária de mercadorias entradas no estabelecimento do contribuinte com natureza da operação – transferência do fabricante, no período de jan/96 a dez/99;

Recolher a menor ICMS devido por substituição tributária, por erro na edificação da base de cálculo, nos exercícios de 1996 a 1999;

Com relação às alegações trazidas aos autos pela recorrente com o fito de impugnar o feito, destacamos:

Quanto a não realização de diligência, em suas alegações, a recorrente, alega presunção de recusa em atender a diligência, sem fundamentar os argumentos para sustentar referido Auto de Infração;

Impar destacar que a diligência se faz necessária quando a autoridade julgadora se recente de convicção na análise do processo, nos moldes do artigo 201, da Lei nº 400/97–CTE/AP. Não obstante, julgou prudente efetuar a diligência;

Consta dos autos Informação Fiscal (fls. 230 e 231) que confirmam a tentativa de atender ao pedido de diligência. Sem, contudo, lograr êxito, posto que os agentes do fisco não tiveram oportunidade de acessar a documentação fiscal e contábil da recorrente, conforme Termo de Embaraço a Fiscalização (fl. 232); 

É cediço, também, que não compete ao julgamento de 1ª instância, tampouco ao Conselho de Recursos Fiscais, efetuar modificação no auto de infração que afete a verdade material;

Adentrando no mérito, a Recorrente pugna sejam declarados insubsistentes os lançamentos, face evidentes e intransponíveis equívocos existentes nos lançamentos;

Trata-se de alegações infundadas, vez que os procedimentos adotados pelos agentes fiscais são os previstos na Lei nº 400/97-CTE/AP, regulamentada pelo Decreto nº 2269/98-RICMS, bem assim a legislação que norteia os procedimentos com operações na modalidade de substituição tributária;

Alega que existem diferenças nos valores levantados pelo fisco em relação aos apurados pela recorrente, tanto nas operações de entradas, como nas saídas de mercadorias, conforme demonstrativo que anexa (fl. 267). Todavia, não contesta os valores, apenas os evidencia como forma de convencer que existem diferenças nos lançamentos;

Os agentes fiscais autuante observaram os critérios previstos na legislação tributária estadual, quanto as técnicas de fiscalização, de igual forma, quanto a capitulação para compor a monta do imposto devido, desde a recomposição da Conta Corrente Fiscal, perpassando pela mensuração e apuração das operações com produtos sujeitos ao regime de recolhimento do ICMS por substituição tributária;

Quanto a inaplicabilidade das multas de 80%, 150% e 200%, sob a alegativa de inconstitucionalidade, exaustivamente discorrida pela recorrente, ressaltamos que a aplicação da lei mais benéfica tem guarida no artigo 106, II, “c” do Código Tributário Nacional – CTN;

Referente a diligência sugerida pela recorrente, a fim de sanar quaisquer dúvidas quanto as alegações de inconsistência nos levantamentos, constam dos autos determinação desta Corte (fl. 290) para lavratura de Termo de Retificação para sanar a possível irregularidade formal quanto ao enquadramento da penalidade fundada em decreto;

Prontamente, foi lavrado Termo de Retificação de Lançamento nº 001/2017, datado de 08/02/2017 (fls. 294 a 303), da lavra do Auditor Claudionor Medeiros de Andrade, prontamente impugnado pela Recorrente (fls. 01 a 23 da juntada);

Entendemos descabido tal procedimento, posto que implicará na produção de fatos novos, obrigando a fazenda estadual a instaurar novo processo administrativo, intimando a recorrente, concedendo-lhe novos prazos para pagamento ou impugnação do feito;

Não obstante a decisão da Corte e ao cumprimento do agente fiscal para lavratura do referido termo, por entendermos que não é o procedimento administrativo correto, logo não foram adotados os procedimentos de análises dos referidos documentos, face a decisão deste relator; 

De todo exposto, restou provado o vício formal na lavratura do auto de infração, quando da fundamentação das infringências através do Protocolo ICM 02/87, este revogado pelo Protocolo ICMS 30/97, devidamente convalidado pela legislação estadual através do art. 145-A da Lei nº 400/97-CTE/AP, alterada pela Lei nº 493, de 21/12/1999;

Ademais, além da infringência, a multa foi capitulada no Decreto nº 2269/98-RICMS/AP, e quanto a esta fundamentação, existe decisão prolatada pelo STJ pacificando a impossibilidade de aplicação de multa através de decreto, inclusive inexistindo prejuízo ao erário público, vez que poderá reconstituir e cobrar novamente o crédito tributário que padeça deste vício formal;

Assim, voto pelo conhecimento do recurso voluntário, para no mérito negar-lhe provimento, reformar a decisão JUPAF nº 150/2005. Verificada a materialidade dos fatos que entendo intactos, porém, ante a existência de vícios formais na fundamentação das infringências em regramento revogado e das multas em decreto, voto pela anulação do Auto de Infração n° 051/2001-STN, SUGERINDO novo lançamento de ofício, com base no artigo 173, II, da Lei nº 5.172/66. E, aplicar a penalidade menos severa em atenção ao artigo 106, II, “c” do Código Tributário Nacional – CTN.

 É o voto que expresso à Egrégia Corte do Conselho de Recursos Fiscais.

Sala de seções do Conselho Estadual de Recursos Fiscais em 16/10/2017.