RELATÓRIO

Nos termos do art. 205 da Lei n° 0400/1997 Julga-se, em segunda instância, o RECURSO VOLUNTÁRIO oposto à Decisão nº 058/2016- JUPAF, de fls. 108/109 dos autos, do Corpo de Julgadores de Primeira Instância, que considerou parcialmente procedente o crédito tributário constante na NL.  

A Notificação de Lançamento n° 2013.000007, expedida pela Coordenadoria de Arrecadação – COARE/SEFAZ, exige crédito tributário no montante R$ 366.336,75 (Trezentos e sessenta seis mil, trezentos e trinta seis reais e setenta cinco centavos) referente ao ICMS antecipação-Substituição tributária incidente nas operações interestaduais. Infringência capituladas no artigo 44, combinado com o artigo 161, inciso XXXIII, da Lei 0400/97 – CTE/AP

Em sede administrativa o contribuinte impugnou ação fiscal, síntese da alegação:

– … é uma empresa especializada no Comércio Atacadista de medicamentos e drogas de uso humano, entre os diversos produtos que comercializa, também, o produto NEOCATE, classificado na posição 2106.90 –NBM/SH;

 -…conforme provam os laudos técnicos assinados por especialistas [NEOCATE] é um complemento alimentar de uso medicinal, não podendo ser equiparado à bebida hidroeletrolítica (isotônicas) e/ou energéticos;

 – … as notas fiscais de aquisição [constam] a classificação na posição NCM/SH 2106.90.90; (…) conforme comprovam os laudos, entende que o referido produto não está sujeito às regras da Substituição Tributária previstas no Protocolo ICMS 11/91;

 -… em consulta formulada a Secretaria da Receita Estadual, a COTRI entendeu de forma diferente, “ampliando” o conceito de bebida hidroeletrolítica (isotônica) e energética, para alcançar o produto NEOCATE;

 -… [cita a resposta de Consulta], Parecer Fiscal n° 073/2011-Cotri:

 “Após análise da documentação apresentada e com base no que estabelece a legislação estadual e protocolo celebrado pelos Estados-membros, apresenta-se informação ao requerente no sentido da impossibilidade do afastamento do regime de substituição tributária do produto denominado “NEOCATE”, classificado na posição 2106.90.90 (outras preparações alimentícias), uma vez que, S.M.J, a equiparação pela legislação tributária submete o produto ao regime do caput da CLÁUSULA PRIMEIRA DO PROTOCOLO ICMS 11/91. (grifo nosso)

É o parecer salvo melhor entendimento.

 -… [contrapondo o Parecer Fiscal n° 073/2011-Cotri a impugnante] a título de informação, Cláusula Primeira do Protocolo ICMS n° 11/91, onde demostra a disposição dos produtos sujeitas a substituição tributária: 2201.10.0100 – Água Mineral Natural; 2202.10.0201 – Refrigerantes c/suco Fruta, Vidro; 2202.10.1401 – Refrigerantes em Plástico, capacidade <=1.6L; 2202.90.1700 – Bebida Alimentar a Base de Leite, Cacau, etc. e 2203.00.0201 Cerveja Malte, baixa fermentação, vidro;

 -… com efeito, Protocolo ICMS 11/91 assevera no  2° da Cláusula Primeira: para os efeitos deste Protocolo, equiparam-se a refrigerante as bebidas hidroeletrolíticas (isotônicas) e energéticas, classificadas nas posições 2106.90 e 2202.90 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias, Sistema Harmonização – NBM/SH.

 -…desta forma, a fixação da tributação do produto “NEOCATE” não guarda identidade material com o instituto;

 – … [Por fim] com base nos fundamentos, requer:

 – …o cancelamento da presente Notificação de Lançamento;

 Na sequência, a impugnação foi remetida a JUPAF, que, preliminarmente reconheceu ser tempestiva, apresentada dentro dos pressupostos legais para a espécie e, por unanimidade dos membros julgou procedente a NL mantendo inalterado a exigência fiscal.

O relator de primeira instância construiu seu voto (fls. 109) destacando que os valores em cobrança constituem regras matriz do fator gerador, e que as notas fiscais (fls: 84 a 96), no total de 12 (doze), não traduz a realidade dos argumentos apresentados pela impugnante, pois à tributação dos produtos nos documentos fiscais estão sujeitos a substituição tributária. Contudo, ressalta que somente a nota fiscal n° 19575, folha 87 contem NEOCATE.

Na conclusão de Voto, o Relator da JUFAP, destaca:

“Recurso Voluntário n° 042/2015, Acordão n° 062/2015, do Conselho Estadual de Recursos Fiscais – CERF, folhas 97 a 105, define que o produto “NEOCATE” está sujeito a substituição tributária, portanto, encerrando o questionamento do contribuinte na esfera administrativa, sendo devido o ICMS desta forma.”

Em sede recursal, a recorrente contra-ataca os efeitos de decisão da JUPAF com os mesmos argumentos da inicial e acrescenta: “… Só para demonstrar o equívoco gritante da JUPAF, a recorrente identificou duas notas fiscais e refez os cálculos do ICMS-Antecipação, só para provar que não basta indicar o ICMS, mas demonstrar de onde surgiu e como imposto foi calculado. Nos exemplos anexos, observa-se que os produtos foram calculados com MVA de 140% (fl.117)”.

Ainda para justificar sua pretensão, anexou ao Recurso Voluntário (fls.119) demonstrativo de cálculo referente as bases de tributação utilizada pelo fisco para exigência da exação fiscal, onde se extrai o valor destacado na NL e o valor que em tese seria efetivamente correto. Segunda a recorrente há deficiências da subsunção do fato a norma, o que prejudica a validade do lançamento; por fim colecionou precedentes de decisões relacionada ao abjeto da lide.

Ainda, a recorrente insiste em afirmar que a Notificação de Lançamento impugnada, “…contêm vários débitos, sem contudo, demonstrar de onde surgiu cada valor pretensamente devido. A Notificação não indica as notas fiscais que deram origem aos débitos, nem como foram realizados os cálculos para se poder conferir o imposto está correto (ou não). Qual alíquota aplicada? Qual foi o MVA usado para formar a base de cálculo? E, como sabe se os produtos estão mesmo sob origem de substituição tributária”.

Por fim, remetidos os autos à Procuradoria Tributária – PTRI, emitiu Parecer n° 06/2017 enviado ao CERF, onde opina pela manutenção da decisão da JUPAF, que jugou Ação Fiscal Procedente.

É o relatório.

PARECER E VOTO

Narra os autos do processo administrativo tributário que a recorrente deixou de cumprir com suas obrigações principais. Com isso, foi emitido a Notificação de Lançamento n° 2013000007 em desfavor da mesma; o crédito tributário é referente as mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária.

Ação fiscal diz respeito as operações interestaduais registradas em conta corrente; autoridade fazendária ao promover o lançamento (fls.02) não anexou aos autos os documentos fiscais relacionados aos fatos geradores; o crédito tributário principal totaliza R$ 366.336,75 (Trezentos e sessenta seis mil, trezentos e trinta seis reais e setenta cinco centavos)

Primeiramente, a recorrente alegou nas iniciais que o crédito tributário exigido não atende as regras vigentes para cobrança de ICMS-ST à época dos fatos. Segundo análise da recorrente o NCM/SH 2106.90.90 usado nas notas fiscais de aquisição de “NEOCATE” corresponde a preparação alimentar, ao contrário do que pensa a fiscalização aplicou sobre o referido NCM/SH – 2106.90.90 as mesmas condições do Protocolo ICMS 11/91, que trata da Substituição tributária de bebidas hidroeletrolítica (isotônica) ou energéticos, cuja aplicação não tem fundamentação para inferir a condição de sujeito passivo da obrigação principal.

Antes de adentrar nas questões meritórias, levo ao conhecimento de meus Pares que o processo sob análise contém subsídios de processos administrativos correlatos; transitados no âmbito da Secretaria da Fazenda para solução da lide. Destaco Parecer Fiscal 073/2011 (fls.52) e Recurso Voluntário n° 042/2015 – Processo n° 28730.022183/2011, (fls.55/61).    

Inicialmente, percebe-se nos autos que há controvérsia na relação jurídica tributária que defina com segurança a concretização do fato gerador. Qual seja: o NBM/SH – 2106.90.90 aplicado nas operações com cerveja, refrigerantes, água mineral ou potável e gelo terá alcance sobre outros tipos de mercadorias, para fins de imposição da cobrança do ICMS-ST, senão àquelas definidas em Convênios ou Protocolos.

Nesse sentido para dirimir a dúvida sobre a correta interpretação da norma ao caso, a recorrente protocolou questionamento sobre aplicação da legislação (fls:48 a 51) e seus efeitos em relação ao produto “NEOCATE” – NCM/SH – 2106.90.90 adquirido em operação interestaduais.

Em reposta ao questionamento Administração Fazendária, por meio de sua especializada, exarou Parecer Fiscal n° 073/2011-COTRI/SRE conclusivo a respeito do tema, assim diz os seguintes parágrafos:

O protocolo ICMS [11/91] assevera na cláusula primeira, §2°que:

 Para efeito deste Protocolo, equiparam-se a refrigerante as bebidas hidroeletrolíticas (isotônicas) e energéticas, classificadas nas posições 2106.09 e 2202.90 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias, Sistema Harmonizado – NBM/SH. (Grifo nosso) 

(…)

No presente caso a legislação ao afirmar que os produtos relacionados nas posições 2106.90 e 2202.90 da NBM/SH são equiparados aos do caput do artigo, não muda a natureza jurídica desses produtos, mas dá o mesmo tratamento tributário, por mais que sejam produtos com natureza distintas.

 No entanto, por decisão política dos Estados-membros, tratamento semelhante foi dado aos produtos apontados com “outras preparações alimentícias” a fim de ser incluídos na substituição tributária. (Grifo do Relator)

Conclusão:

Após análise da documentação apresentada e com base no que estabelece a legislação tributária e protocolo celebrado pelos Estados-membros, apresenta-se informação ao requerente no sentido da impossibilidade do afastamento do regime de substituição tributária do produto denominado “NEOCATE”, classificado na posição 2106.90.90 (outras preparações alimentícias)  uma vez que s.m.j., a equiparação pela legislação tributária submete o produto ao mesmo regime do caput da clausula primeira do protocolo 11/91.

 Da exposição do parecer alhures, o fisco entende que o lançamento do crédito tributário está alinhado as normas legais que tratam da matéria, muito embora a natureza do produto, “preparações alimentícias”, não esteja explicitamente descrito no Protocolo ICMS 11/91, portanto teria seus efeitos extensivos ao produto “NEOCATE” – NCM/SH – 2106.90.90, por decisão dos Estados-membros. 

A recorrente inconformada com a interpretação da legislação insurgiu-se contra a manifestação do Parecer Fiscal n° 073/2011- COTRI/SRE, recorrendo ao Conselho Estadual de Recursos Fiscais-CERF (fls.56/61); apresentou os mesmos argumentos de incompatibilidade da relação jurídica tributária repisada em manifestações anteriores.

Em 08.07.2015, a matéria foi levada ao pleno do CERF; em voto fundamentado e seguido pelos demais pares a Conselheira Relatora Renilde do Socorro Rodrigues do Rego expôs:

“Após análise das provas, constatamos que, o produto Neocate – classificado na posição “NCM/SH- n° 9106. 90.90, não está contido no Protocolo ICMS 11/91 e sim no PROTOCOLO ICMS 114, de 16 de dezembro de 2011, publicado no DOU de 05.01.12, (…) e abaixo descrito [ementa do Convênio ICMS]:

Dispõe sobre a substituição tributária nas operações nas operações com produtos alimentícios

….

Do Voto:

..

Diante do exposto, por tudo que dos autos consta, voto por conhecer do Recurso Voluntário, para, no mérito, dar-lhe parcialmente provimento, reformar o Parecer Fiscal n° 073/2011-COTRI/SRE, por comprovação de que o produto NEOCATE, classificado no NCM/SH na posição 2106.90.90 pertence ao Protocolo ICMS n° 114/11[Produtos Alimentícios], permanecendo ao Regime de Substituição Tributária, na forma do Decreto n° 2.269/98-RICMS/AP, alterado do Decreto n° 2108/14-AP.

Por fim, 14.06.2015 a turma do CERF aprovou o Acórdão n° 062/2015, a seguir:

 EMENTA: PRODUTO NEOCATE – NCM/SH 2106.90.90, SUJEITOS ÀS REGRAS DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PREVISTAS NO PROTOCOLO ICMS 11/91 [Bebidas]. DESCABIMENTO. Diante dos documentos técnicos do produto e legislação tributária obtidos em diligência de Ofício, pela Fazenda Pública Estadual, vem enquadrar o produto contido na classificação posição NCM/SH 2106.90.90, no Protocolo ICMS 114/111 [Produtos Alimentícios] permanecendo o produto sujeito ao Regime de Substituição Tributária, na forma do Decreto n°2269/98-RICMS/AP, alterado pelo Decreto n° 2108/14-AP. 

Diante do exposto, fica clara a conclusão dada pelo CERF, (fls:.97 a 101), portanto, vejo não merecer qualquer tipo de reparação a intepretação gramatical do texto (CONVÊNIO ICMS 11/91, cláusula primeira, §2°) onde não permite aplicação da norma em contexto diverso senão aos tipos de mercadorias estabelecido pelo Confaz.

 Nesse sentido, a decisão do CERF restringiu amplitude do Parecer Fiscal n° 073/2011- COTRI/SRE que acabou estendendo aplicação do NBM/SH, além do texto escrito pelo legislador no Convênio ICMS 11/91, cláusula primeira, §2° que menciona: equiparam-se a refrigerante as bebidas hidroeletrolíticas (isotônicas) e energéticas, classificadas nas posições 2106.09.  Entendo, portanto, alcance da substituição tributária pretendido pelo convênio é extensiva somente às bebidas isotônicas e energéticas.    

 Para tanto, a solução da lide tem seus fundamentos na “verdade material”. Assim, sendo, verifico as notas fiscais eletrônicas (fls:.85 a 96) é possível extrair elementos indispensáveis para o exame do mérito. Na qual trago para análise do Conselho. Essas informações dizem respeito as operações interestaduais transacionadas pela recorrente e faço a relação com a tabela TIPI:        

             Quadro 1

*Dados da nota fiscal.   **Texto da TIPI.

Nesse sentido, a correta adequação de determinada mercadoria na sistemática de substituição tributária é necessária a conjugação de dois requisitos: primeiro, que sua classificação em código NCM/SH esteja relacionado no anexo do RICMS/AP, e, segundo, que o produto esteja dentro do enquadramento à descrição nela consignada.

Portanto, mesmo que o Protocolo ICMS 11/91 tenha em seu texto o código idêntico de um outro produto de outra natureza, é importante frisar que só existe a incidência do imposto por substituição tributária quando coincidirem a classificação fiscal e a descrição do produto, que também pode constar em Convênios ou Protocolos distintos. Assim, o “Neocate” –  NCM/SH-2106.90.90 é classificado pela natureza e sua identificação da NCM/SH, caso contrário, se não fosse dessa forma, amplitude dos resultados pretendidos pelo regime de substituição tributária tornaria o processo de identificação do ICMS-ST oneroso ao estado, se análise, por exemplo, fosse feita por marcas de produto, uma hipótese.  

Desta feita, entendo que os NCM/SH 2106.90.90 do quadro 1 está perfeitamente configurado na classificação de preparações alimentares, conforme se extrai da descrição do código 21.06 da NCM, constante da Tabela TIPI vigente à época dos fatos geradores, Decreto nº 7.660/2011, não podendo tais produtos se incluída na categoria de bebidas:

Como podemos observar da tabela acima; conforme se depreende os DANFE’s (fls. 85 a 96) fornecedor Danone Lt. utiliza o código NCM/SH, 2106.90.90, todos classificados no primeiro grupo de 4 dígitos do SH, composto por “Preparações alimentícias não especificadas nem compreendidas em outras posições”.

Assim, fazendo o cotejo entre os produtos comercializados pela recorrente e o que se encontra descrito no Protocolo ICMS 11/91, cláusula primeira, parágrafo 2° não localizei o conteúdo descritivo correspondente nos documentos fiscais de aquisição que denotam relação aos produtos de “bebidas hidroeletrolíticas (isotônicas) e energéticas”-  classificadas nas posições 2106.90 e 2202.90 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias, Sistema Harmonização – NBM/SH. Desta forma, convenço-me pelo afastamento dos recolhimentos de ICMS nas modalidades de substituição tributária e antecipação.

Além do mais, o CERF em julgamento já proferiu decisão nesse sentido, segundo se observa no Acórdão nº 006/2013, cujo ementa e relatório transcrevo em parte para melhor entendimento dos Conselheiros: 

 EMENTA. Exigência do ICMS Substituição Tributária prevista nos protocolos e convênios, firmados entre as unidades da federação, deve corresponder à descrição dos produtos e o código NCM/SH. (Grifo nosso)   

 Relatório. Processo n° 28730.025056/2012:

 Data: 09.04.2013

 O processo administrativo foi instaurado por meio de consulta formulada pela recorrente para dirimir dúvida quanto à obrigatoriedade de recolher o ICMS Antecipação Substituição Tributária …

 A recorrente é contribuinte do ICMS e tem como atividade principal “Comércio varejista de gêneros alimentícios e outros”. Dentre os produtos que comercializa estão os produtos plásticos, de uso doméstico, classificados na NCM/SH 39241000 e 39249000;

 Aduz a consulente, que os referidos produtos fogem à regra da previsão legal do Protocolo ICMS 60/2011, mas vêm sofrendo a incidência da antecipação do ICMS-ST, conforme Decreto n. 4056/2011, que trata da substituição tributária de produtos materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno;

 Que na análise do texto da posição 39.24 – Artefatos de higiene/toucador de plásticos – Protocolo ICMS 60/2011, citado pela COTRI é genérico, não corresponde as descrições dos textos do código NCM/SH: 39241000 e 39249000, portanto não estão sujeitas a sistemática da cobrança antecipada;

Entende a recorrente, que às mercadorias relacionadas na consulta, classificadas no código 3924.1000 e 3924.9000 (fls. 01 e 02), não se submetem ao regime da substituição tributária, por não preencherem um dos requisitos exigidos para a inclusão da mercadoria em tal regime, que é a sua descrição no código correspondente;

 Parecer e Voto

…

Fica claro que a descrição dos produtos é pré-requisito tácito para definir sua condição no rol da substituição tributária, não podendo o fisco presumir ou ampliar o campo de abrangência da norma. (grifo nosso)

…

Necessário dizer, que o entendimento constante na Informação Fiscal de n° 051/2012-COTRI, foi voraz, ao preconizar o alcance de forma genérica da norma a todos os produtos listados na consulta, e difere do contido no Protocolo ICMS 60/2011 e no Decreto n. 4056/2011, em face de o código 39.24 conter descrição restritiva, que limita o campo de ação da substituição tributária nessas operações.

…

Assim, ao adquirir produtos de outras unidades da federação, e que não estejam identificados conforme códigos NBM/SH e a descrição pertinente aos produtos afastam-se a pretensão fiscal via substituição tributária. (grifo nosso)

Voto

Ante o exposto, conheço do recurso voluntário por ser tempestivo, para dar-lhe provimento, contrariando, integralmente, o entendimento exarado pela Coordenadoria de Tributação – COTRI, contido na Informação Fiscal de n° 051/2012, devendo o contribuinte reconsiderar o que foi expedido, e cumprir com suas obrigações principais e acessórias, conforme legislação tributária em vigor, especialmente, a Lei n. 0400/97-CTE/AP e o Decreto n. 2269/98-RICMS/AP.

Em relação a essa abordagem, a Receita Federal do Brasil editou norma de interpretação disciplinando a classificação das mercadorias na nomenclatura, Decreto 7.660/2011 (TIPI) a regra nº 1, dispõe que:

“Os títulos das Seções, Capítulos e Subcapítulos têm apenas valor indicativo. Para os efeitos legais, a classificação é determinada pelos textos das posições e das Notas de Seção e de Capítulo […].”

A própria Receita Federal do Brasil orienta os contribuintes em relação a dificuldade de classificação de um determinado produto na nomenclatura (NCM/SH), para isso a solução é tratada no mesmo Decreto 7.660, de 23 de dezembro de 2011, vejamos a regra n° 3:

Quando pareça que a mercadoria pode classificar-se em duas ou mais posições por aplicação da Regra 2 b) ou por qualquer outra razão, a classificação deve efetuar-se da forma seguinte:

1. a) A posição mais específica prevalece sobre as mais genéricas.

Pela leitura desses dispositivos, percebe se que os requisitos neles elencados possuem natureza de identificar as mercadorias pelos textos das posições, “Sistema Harmonizado”, o que podemos concluir que os textos: bebidas e alimentos são totalmente distintos, devendo ser aplicada às regras da autoridade no assunto, Receita Federal do Brasil.

Prosseguindo as análises, a notificação de lançamento trata de fatos geradores ocorridos em 2010 a 2011, sem previsão legal apta a determinar a substituição tributária para o NCM/SH 2106.90.90 com esta descrição “complementos alimentares” ou como queiram chamar de “produtos alimentícios”.

O crédito tributário originário do NCM/SH 2106.90.90 não encontra guarida na norma à época de emissão dos documentos fiscais de aquisição, por ausência de relação jurídica afirme que as operações praticadas estão sob alcance da regra do ICM-ST.

Até porque, verifica-se que a implementação da substituição tributária referente aos produtos alimentares – NCM/SH 2106.90.90 e 2106.90.30, somente ocorreu a partir da publicação do Protocolo ICMS 114, de 16 de dezembro de 2011, cujo efeitos de exigência iniciaram em 31.03.2012. Da mesma forma é importante frisar que o referido protocolo foi regulamentado pelo Estado do Amapá em 10.02.12, com a publicação do Decreto n°0307/2012; produzidos efeitos em que suas disposições incorporou o anexo XXII no RICMS/AP:

“ANEXO XXII DO DECRETO Nº 2269/98

 DAS OPERAÇÕES COM PRODUTOS ALIMENTÍCIOS

Art. 3º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1º de março de 2012. (grifo nosso)

Assim, após exaustiva e detida análise dos autos, estou convicto que as verificações dos lançamentos descritos na NL 2013000007, (fl.02) são totalmente refutáveis do ponto de vista cronológico da ocorrência do fato gerador, ano de 2010 e 2011. Uma vez que as notas fiscais eletrônicas (fls: 85/86/87/88/89/90/91/92/93/94 e 96) tratam exclusivamente de produtos alimentares; do qual o negócio jurídico ocorreu no período anterior ao Decreto n°0307 de 10 de fevereiro de 2012, conforme provas materiais arrolados nos autos, cujo ônus da exigência do tributo, modalidade de substituição tributária, começou a valer a partir de 01.03.2012.

Neste contexto, o fato gerador da obrigação tributária nasce nos termos do art. 114 do Código Tributário Nacional, “situação definida em lei” como necessária e suficiente a sua ocorrência; portanto, apenas com a materialização do fato descrito abstratamente na hipótese de incidência da norma tributária é que surgiria a obrigação tributária principal.

No presente caso, a obrigação veio ao mundo abstrato da hipótese de incidência a partir de 01.03.2012, juntamente com as condições estabelecida para cada tipo de mercadoria; identificadas pela codificação da NCM/SH e suas descrições. Não podendo a Lei retroagir para beneficiar o sujeito ativo em detrimento do sujeito passivo. 

Com efeito, entendo que o lançamento tributário, cobrados dos produtos da NCM/SH -2106.90.90 e 2106.90.30, deve ser cancelado. Conforme exaustivamente demonstrado acima, ficou claro a ocorrência do vício material por erro de identificação da matéria tributável, isto é, erro de direito na subsunção do fato à regra matriz de incidência tributável. 

Nesse sentido, os elementos estruturais utilizados na formação do crédito tributário: alíquotas de crédito e débito, tipificação das penalidades, margem agregada, base de cálculos, fato gerador e penalidades são imperfeitos, por conta da total insegurança na determinação da infração, ante ausência de previsão normativa especifica na determinação da exigência de ICMS-ST para os produtos em questão, referente aos anos 2010 e 2011.

Outro ponto de inconformismo invocado na peça recursal ao CERF, diz respeito a Decisão n° 58/2016 proferido pela JUPAF que tratou de julgar ação fiscal procedente. Assim, vale reproduzir os seguintes excertos de decisão de Relator membro da JUPAF:

“A impugnante não se preocupou em verificar a origem dos débitos constantes da Notificação de Lançamento n° 2013000008, apenas utilizou o argumento do produto “NEOCATE”. Buscando as notas fiscais nos registros eletrônicos fiscais, que anexamos folhas 84 a 96, verificamos que os produtos não são “NEOCATE”, portanto, todos os argumentos apresentados pela impugnante não se enquadram à tributação dos produtos que estão sujeitos a Substituição tributária e fazem parte Notificação de Lançamento n° 2013000007. Voto: Ação Fiscal Procedente.”

Não obstante a decisão da Jupaf a recorrente requer apreciação dos fundamentos e pedidos postulados no Recurso Voluntário. Depreende-se a mesma que a notificação de lançamento consta equívocos o que invalida o crédito tributário, por não observar os requisitos formais elencados no art. 142 do Código Tributário Nacional.

Aduz a recorrente a existência de cerceamento de defesa pelo fato da notificação não conter os requisitos básicos de lançamento, expõe:

– o fisco estadual pretende cobrar ICMS, informando apenas débitos (C) ICMS Antecipação Substituição Tributária não recolhido – Art.44, combinado com o Art.161, inciso I, alínea “i”, da Li 0400/97;

– o fisco relaciona vários débitos, sem contudo, demonstrar de onde surgiu cada valor pretensamente devido;

– a notificação não indica as notas fiscais que deram origem aos débitos, nem como foram realizados os cálculos para se poder conferir se o imposto está correto (ou não); qual foi alíquota aplicada?;

– qual o MVA usado para formar a base de cálculo?;

– como saber se os produtos estão sob regime de substituição tributária?; 

Adentrando na questão do lançamento, especificamente o procedimento para correta aplicação da exigência, o Código Tributário Nacional disciplina a constituição do crédito tributário e sua formalização deve seguir as determinações do art. 142, que dispõe:

Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Para melhor ilustrar a propriedade do lançamento como ato administrativo, cito ilustre Prof. Dr.  Roque Antônio Carrazza em sua obra “ICMS”:

“O lançamento é um ato administrativo de aplicação da norma tributária material ao caso concreto.

…

Nesse sentido, é fácil compreendermos por que o lançamento é um ato administrativo do tipo vinculado. O agente fiscal não é livre para lançar ou deixar de lançar, nem para lançar de modo diverso ao predeterminado pela lei. Todas estas ideias encontram-se bem sinteticamente no parágrafo único, do art. 142, do CTN: “A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.”

Em face das normas supracitadas, verifico que não se encontram atendidos todos os requisitos impostos pela legislação tributária no presente lançamento. O CTN é bem claro que a Fazenda Estadual deve agir nos termos da lei. Assim, aplicação do art. 142 do CTN se pauta nos seguintes passos:

1 – verificar a ocorrência do fato gerador;

2 – determinar o crédito tributário (objeto tributável);

3 – calcular o imposto devido;

4 – identificar o sujeito passivo;

5 – identificar a penalidade

Com efeito, destaco que estes passos não foram totalmente seguidos. Primeiro: é imprescindível autoridade fazendária aponte a ocorrência, em si, que traz à tona exigência do respectivo ônus para a recorrente; o simples fato da NL mencionar ICMS Antecipação/Substituição Tributária não recolhido (letra C da NL) não valida o ato, o que feri o primeiro critério acima; segundo: não é possível visualizar o cálculo do imposto devido, Margem de Valor Agregado-MVA, alíquota interna, crédito nas aquisições, enfim, ônus probatório, para que se comprove a ocorrência do fato gerador.

Assim, às fls. 01/03 da Notificação de Lançamento, sem documentos que comprovam a verdade dos fatos, demonstram precisamente que o ato administrativo está eivado de vícios materiais, pois não ficou configurado a subsunção da norma ao fato concreto e tal demonstração não foi comprovada pelo fisco estadual responsável pelo lançamento.

Por esse motivo, o lançamento tributário em tela encontra-se maculado de nulidade, não podendo ser convalidado pelo Cerf. Tal conclusão decorre da necessidade do fisco, dever inarredável, de coletar e produzir um ato de lançamento que demonstrem a subsistência dos pressupostos às regras do art.142 do CTN.

Dessa forma, a omissão do Fisco em trazer para os autos, a tempo e modo, na fase procedimental do lançamento tributário, a prova de ocorrência da infração fiscal, isto é, a recorrente, na forma do art. 44, c/c com alínea “j”, inciso I, art.161, da lei n° 0400/97, teria deixado de recolher o imposto sobre ICMS Antecipação Substituição tributária, na aquisição de mercadorias em outra unidade da federação, torna o ato administrativo eivado de vícios insanáveis.

Como visto, por qualquer prisma que se observe a questão desse lançamento, os erros cometidos na lavratura da NL dizem respeitos aos elementos construtivos da obrigação tributárias, ou seja, à verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação, conjugado a exigência de imposto na incorreta classificação de NCM/SH – bebidas isotônicos e energéticos torna o crédito tributário totalmente nulo em face das normas supracitadas.         

 Por fim, considerando a realidade procedimental do lançamento tributário e dos documentos arrolados no processo, convenço-me que ficou caracterizado o vício material na Notificação de Lançamento à luz da legislação vigente.

 VOTO

Diante do exposto, e por tudo que nos autos consta, voto pelo conhecimento do Recurso Voluntário, para, no mérito, dar-lhe provimento e reforma a Decisão nº 58/2016-JUPAF para declarar nulo a Notificação de Lançamento n° 201300007, por erro de direito na identificação material na regra-matriz de incidência, art. 142 do CTN, decorrente de incorreção dos critérios e conceitos jurídicos que fundamentaram a prática do ato, o que acarreta vício de cunho material.   

É o voto que expresso a Egrégia Corte do Conselho de Recursos Fiscais.

Sala de seções do CERF, em 15/01/2020.