Trata-se de Recurso de Ofício interposto pela própria JUPAF, nos termos do art. 206 da Lei n° 0400/1997, contra decisão proferida por aquele órgão julgador de primeira instância, que julgou parcialmente procedente a exigência fiscal, conforme Decisão nº 175/2015 (fls. 175/184).
Informa o libelo fiscal que o lançamento decorreu da seguinte infração:
“deixou de registrar notas fiscais de entradas de mercadorias em livro próprio, no de valor de R$ 812.133,35, infringindo o art. 34, VI e art. 464 do Anexo do Decreto 2269/98-RICMS, fato considerado como omissão de saída de mercadoria, conforme o art. 2º, §4º do anexo I, do Decreto 2269/98-RICMS.”
Em consequência, a fiscalização apurou o “ICMS a recolher no valor de R$ 139.637,77”, sendo aplicado o percentual de agregação para atividade econômica do contribuinte, definida no art. 32, § 1º, I, “e”, da Lei nº 400/97-CTA. A penalidade imputada à infringência, está prevista no inciso VII, do art. 161 da Lei nº 400/97-CTA, resultando no crédito tributário no valor de R$ 333.565,63.
Inconformado com o lançamento, o contribuinte apresentou, tempestivamente, impugnação, alegando, resumidamente, o seguinte, conforme relatório da PTRI/PGE (fls. 191/192):
“a) cobrança indevida da margem de 25% (art. 32, § 1º, I, “e”, da Lei nº 400/97-CTA), com alegação de que não se aplica a gêneros alimentícios, devendo, portanto, ser cobrada a margem de 15% prevista no art. 32, § 1º, I, “d”, da Lei nº 400/97-CTA;”
“b) aplicação errônea da alíquota de 17%, prevista no art. 25 do Decreto nº 2269/98-RICMS, como se fosse a atividade preponderante, devendo ser aplicada a alíquota de 12% disposta no inciso “J” do referido diploma;”
“c) créditos do ICMS – não deduzidos, sob a alegação de que na qualidade de comércio atacadista de produtos alimentícios é imprescindível a não cumulatividade dos impostos, pois o efeito cascata enseja uma penalidade maior. Devendo, portanto, o crédito fiscal ser concedido na apuração do ICMS devido, confrontando os débitos com os créditos, definidos na legislação. Tendo sido identificado um crédito a favor da recorrente no valor de R$ 68.462,46.”
Após apreciação e análise, a JUPAF proferiu, por unanimidade, a seguinte decisão:
O VOTO
Diante do exposto, reconheço a impugnação em razão da sua tempestividade, para julgar AÇÃO FISCAL PARCIALMENTE PROCEDENTE. Com a seguinte composição:
R$ 35.299,43 – ICMS
R$ 3.551,24 –CORREÇÃO MONETÁRIA
R$ 38.850,67 – MULTA
R$ 6.271,60 – JUROS DE MORA
R$ 83.972,94 – TOTAL
Na forma do regimento, como condição de eficiência da presente decisão, por se tratar de decisão desfavorável a fazenda, recorro de oficio, ao Conselho Estadual de Recursos Fiscais, para que se proceda ao reexame necessário.
O processo foi relatado, em primeira instância, pelo julgador Gilson Carlos Rodrigues, que não acolheu as alegações de redução da margem de agregação de 25% para 15%, tendo em vista que os produtos preponderantes comercializados pela autuada são cereais e estivas, como alega o contribuinte. No entanto, acatou, parcialmente, a redução da alíquota de 17%, para 12% conforme estabelece o art. 25, inciso III, alínea “j”, do Decreto nº 2269/98 – RICMS, por se tratar de produtos amparados pelo benefício da redução de 41,67% da base de cálculo. O ilustre Relator ponderou também, favoravelmente ao contribuinte, quanto ao aproveitamento dos créditos, em homenagem ao princípio da não-cumulatividade, previsto no art. 155, § 2º da CF, mesmo em caso de apuração do imposto relativamente às notas fiscais não escrituradas.
Com essas observações, o ilustre Relator apresentou em anexo ao seu voto (fls. 163/164), planilha retificadora do lançamento, demonstrando o que entendeu realmente devido, no que foi acompanhado pelos demais julgadores em decisão unânime.
O contribuinte tomou ciência da decisão de primeira instância em 19/01/2016 (fl. 185), mas, manteve-se silente.
Os autos foram remetidos à Procuradoria para Assuntos Fiscais – PGE, que tomou conhecimento da matéria discutida nos autos, e após longa análise (fls. 191/198), apresentou manifestação expressa recomendando o “acolhimento integral da Decisão nº 175/2015-JUPAF”.
Os autos retornaram a este E. Conselho Estadual de Recursos Fiscais, para reexame do caso, nesta instância superior.
É o que importa relatar.
PARECER E VOTO
PRELIMINAR
Preliminarmente, necessário se faz esclarecer as circunstâncias e fatos contidos no presente processo, para justificar a apreciação do mesmo, neste CERF, tendo em vista que, há notícias nos autos de que o contribuinte teria “desistido” dos recursos em razão de pedido de parcelamento.
Conforme exposto acima, a JUPAF já tinha decido pela procedência parcial do lançamento, reduzindo substancialmente o crédito tributário. Consta também, às fls. 191/198, manifestação expressa da PGE/PTRI recomendando o “acolhimento integral da Decisão nº 175/2015-JUPAF”. O contribuinte se conformou com a decisão e não apresentou recurso voluntário. Os autos subiram ao CERF, por força do recurso de ofício e estava aguardando julgamento neste E. Conselho.
Contudo, consta nos autos às fls. 199, documento da COARE, solicitando o retorno do processo em razão de pedido de parcelamento por parte do contribuinte. Atendendo ao pedido da COARE, o ilustre Presidente Itamar Simões em despacho de fl. 200, encaminhou o processo a COARE, alertando, porém, que a PGE/PTRI tinha opinado pela procedência parcial da ação fiscal e manutenção da decisão de primeira instância.
Ocorre que, em 02/06/2017 (proc. Nº 28730.0088972017-7), o contribuinte atravessou petição expondo as circunstâncias que o levaram a assinar o parcelamento, antes da apreciação do processo pelo CERF. Naquele documento (fls. 226/227), o contribuinte explica que:
“2. Ocorre senhor Coordenador, que a inclusão no pedido de parcelamento deste débito foi um equívoco, posto que, na época, a própria SEFAZ informou que não era possível, naquele momento, excluir os valores que a JUPAF julgou indevidos. Ou seja, na época do pedido, ao invés de ser incluído o valor de R$ 83.972,94 (valor correto decidido pela JUPAF), foi inserido no sistema o valor de R$ 294.988,70, que corresponde ao valor lançado originalmente, menos as reduções parciais da multa e juros do REFIS.
Repetimos, a inclusão do valor total foi equivocada. O contribuinte foi induzido ao erro por informação da própria SEFAZ. É claro que, o contribuinte jamais aceitaria desistir de um processo, em que o órgão julgador da própria SEFAZ reduziu o valor em mais de 70%. Não tem lógica.”
Mais tarde, em razão do novo REFIS/2018, o contribuinte solicitou expressamente que seu processo fosse julgado pelo CERF, para que, uma vez confirmada a decisão da JUPAF, pudesse aderir ao parcelamento favorecido, cuja adesão vai até 09/04/2018. Em razão deste pedido, a COARE devolveu o processo ao CERF para dar continuidade ao julgamento (fl. 223).
Pois bem. Antes de apreciar as razões de mérito relativo ao recurso de ofício, devemos enfrentar a possibilidade (ou não) de procedermos o julgamento deste, tendo em vista as circunstâncias e fatos acima narrados.
A rigor, o pedido de parcelamento pressupõe a confissão e desistência de recursos administrativos, na forma do disposto no art. 5º, do Decreto nº 4111 de 18 de agosto de 2015, alterado pelo Decreto nº 433/2016:
Art. 5º O pedido de parcelamento importa:
I – confissão irretratável do débito, judicial e extrajudicial, nos termos dos artigos 348, 353 e 354, do Código de Processo Civil, o que não implica transação ou novação;
II – renúncia ao direito de defesa, na esfera administrativa;
III – desistência de impugnação ou recurso já interposto;
IV – encerramento da fase contenciosa, em se tratando de processo administrativo tributário.
Sem dúvida, a interpretação fria e literal desses dispositivos conduz à conclusão de que o parcelamento impede a apreciação do processo por este E. Conselho. No entanto, penso que uma decisão sem analisar com mais cuidado as circunstâncias e fatos acima descritos, pode produzir uma situação, no mínimo, inusitada, conforme abaixo explicado:
a JUPAF decidiu por unanimidade, no meu ponto de vista muito acertadamente, que o lançamento deveria ser reparado, tendo em vista os equívocos e erros apontados pelo ilustre julgador Gilson Carlos Rodrigues. Em seu relatório e voto o citado julgador demonstra com, com muita competência, os erros na aplicação das regras previstas na legislação tributária, concluindo pela poda de boa parte do crédito tributário, por considerá-los indevidos;
subindo de ofício ao CERF, o processo foi remetido à PGE/PTRI, que se manifestou expressamente (fls. 191/198), recomendando o “acolhimento integral da Decisão nº 175/2015-JUPAF”;
em resumo, temos um lançamento, onde existe decisão unânime de primeira instância, corroborada em parecer expresso da PGE/PTRI, que admite haver erros e equívocos na matéria tributada, que resultou em redução do crédito tributário.
De posse dessas premissas, podemos ter a seguinte situação inédita: caso o contribuinte não obtenha sucesso aqui neste E. Conselho, poderá ajuizar ação judicial contra o lançamento, se valendo da decisão da JUPAF e da própria manifestação da PGE, que é o órgão responsável pela defesa do Estado nas ações judiciais.
Diante disso, indaga-se: quais seriam os argumentos da PGE/PTRI para confirmar o lançamento integral, se ela mesma já reconheceu expressamente que o lançamento está parcialmente equivocado, conforme decidiu a JUPAF? Talvez, o único argumento possível em favor da Fazenda seria alegar que o contribuinte confessou o débito e desistiu de sua defesa, ao aderir o parcelamento. Contudo, este argumento talvez não se sustente, ante a farta jurisprudência dos tribunais judiciais, no sentido de que o parcelamento não impede a revisão do lançamento:
STJ
Processo: AgRg no REsp 1202871 RJ 2010/0135906-0
Relator(a): Ministro CASTRO MEIRA
Julgamento: 01/03/2011
Órgão Julgador: T2 – SEGUNDA TURMA
Publicação: DJe 17/03/2011
Ementa:
TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PARCELAMENTO. CONFISSÃO DE DÍVIDA. DISCUSSÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE.
A confissão de dívida para fins de parcelamento dos débitos tributários não impede sua posterior discussão judicial quanto aos aspectos jurídicos. Os fatos, todavia, somente poderão ser reapreciados se ficar comprovado vício que acarrete a nulidade do ato jurídico.
Posição consolidada no julgamento do REsp 1.133.027-SP, Rel. Min. Luiz Fux, Rel. para o acórdão Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 13.10.2010, pendente de publicação, submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n. 8/2008.
Agravo regimental não provido.
Acórdão:
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Humberto Martins (Presidente), Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Cesar Asfor Rocha votaram com o Sr. Ministro Relator.
No mesmo sentido, o TRF-2:
Tribunal Regional Federal da 2ª Região TRF-2
Processo AC 200751020002705 RJ
Orgão Julgador: QUARTA TURMA ESPECIALIZADA
Publicação: 21/11/2014
Julgamento: 11 de Novembro de 2014
Relator: Desembargador Federal JOSE FERREIRA NEVES NETO
Ementa
TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. DIREITO DE AÇÃO. PARCELAMENTO NÃO INVIABILIZA DISCUSSÃO JUDICIAL DO DÉBITO QUANTO AOS ASPECTOS JURÍDICOS. PIS. COFINS. ART. 3º, § 1º, DA LEI 9.718/98. INCONSTITUCIONALIDADE. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDAS. 1. Não deve prosperar a preliminar no que diz respeito à possibilidade de propositura de ação anulatória de débito fiscal posteriormente à execução fiscal que discute o referido débito, sem o ajuizamento dos embargos à execução no momento apropriado.Com efeito, consoante jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, é firme a orientação no sentido de que o ajuizamento de execução fiscal não impede o exercício do direito constitucional de ação objetivando a declaração de inexistência da obrigação. 2. Quanto à possibilidade de discussão judicial de débito tributário incluído em programa de parcelamento, a jurisprudência do Colendo STJ é firme no sentido de que a adesão a programa de parcelamento, porquanto caracterize ato de confissão irretratável da dívida tributária, não inviabiliza a discussão judicial do débito quanto aos aspectos jurídicos. REsp 1133027 submetido ao regime dos recursos repetitivos (CPC, art. 543-C). 3. O PIS e a COFINS passaram por diversas mudanças legislativas desde sua instituição pelas Leis Complementares nºs 07/70 e 70/91, respectivamente. Uma das relevantes modificações na sistemática do aludido tributo ocorreu com advento da Lei nº 9.718/98, que redefiniu o conceito de faturamento, que passou a abranger todas as receitas auferidas pela pessoa jurídica e não só as decorrentes do faturamento. Tal ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS, introduzida pela Lei nº 9.718/98, art. 3º, § 1º, o Colendo Supremo Tribunal Federal declarou-a inconstitucional. 4. Em face da inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, sendo, contudo, devido o recolhimento do PIS e da COFINS com base nas Leis Complementares nºs 07/70 e 70/91 e alterações posteriores, excluída a Lei nº 9.718/98, art. 3º, § 1º. 5. Apelação e remessa necessária, considerada como existente, desprovidas. Decisão
A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso e à remessa necessária, que considerou existente, nos termos do voto do (a) Relator (a).
Também a doutrina segue o mesmo entendimento dos tribunais pátrios:
Conforme anotou Leandro Paulsen, com base em significativa resenha jurisprudencial e doutrinária, “a confissão não inibe o questionamento da relação jurídico-tributária”. Todavia, “isso não significa que a confissão seja desprovida de valor. Terá valor, sim, mas quanto aos fatos, que não poderão ser infirmados por simples reconsideração do contribuinte, mas apenas se demonstrado vício de vontade. A irrevogabilidade e a irretratabilidade terá apenas essa dimensão. Assim, e.g., se confessada dívida relativamente a contribuição sobre o faturamento, será irrevogável e irretratável no que diz respeito ao fato de que houve, efetivamente, o faturamento no montante consignado; entretanto, se a multa era ou não devida, se a legislação era ou não válida, são questões que poderão ser discutidas” (PAULSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência, Livraria do Advogado, 9ª ed. p. 608).
Portanto, o parcelamento ainda que considerado confissão irretratável na esfera administrativa, não impede a revisão judicial do lançamento, nos seus aspectos jurídicos.
Por outro lado, em recente julgado este CERF/AP acolheu e julgou extinto o crédito tributário da empresa L. P. P. Loureiro-ME (Auto de Infração nº 41/2009 – Proc. 28730.018802/2009), que diante de decisão favorável da JUPAF se antecipou e liquidou sua dívida com os descontos do REFIS na época, mesmo com o recurso de ofício ainda pendente de julgamento em segundo grau. Do mesmo modo o CERF apreciou e julgou o proc. Nº 28730.0113562011-3 da Betral Veículos Ltda., que já tinha aderido ao parcelamento da dívida, quitando o saldo devedor quando aderiu ao REFIS de 2015. Chamo atenção para o fato de que, no caso da Betral Veículos Ltda., a COARE aceitou o parcelamento pelo valor decidido em primeira instância, inclusive intimando o contribuinte a liquidar o débito, tendo por base o valor fixado pela JUPAF.
Impende ainda destacar que, embora não conste nos autos nenhuma prova de que, o contribuinte tenha sido induzido ao erro, ao parcelar a dívida pelo total do crédito tributário, é, no mínimo, estranho que o contribuinte tenha parcelado a dívida, abrindo mão de uma vantagem concreta de mais de 70% da dívida, inclusive com manifestação favorável da PGE/PTRI. Essa é uma redução nada desprezível. Por isso, concordo com o contribuinte, quando afirma que “não tem lógica”, renunciar tamanha redução, o que nos leva a crer, que ocorreu algum entrave na COARE, para que fosse efetivado o parcelamento pelo valor reduzido pela JUPAF.
Portanto, mutatis mutandi, estamos diante de uma situação semelhante às dos processos Auto de Infração nº 41/2009 – Proc. 28730.018802/2009 e Nº 28730.0113562011-3, e por isso, entendo que o contribuinte em questão, merece tratamento isonômico, sob pena de ofensa aos princípios da legalidade e da isonomia.
Nesse contexto, entendo que este CERF/AP tem competência para apreciar e votar o recurso de ofício interposto pela JUPAF, ante às circunstâncias e fatos acima analisados.
Decisão que submeto a apreciação deste E. Conselho, para poder prosseguir no julgamento do mérito.
DO MÉRITO
Uma vez superada a questão preliminar, passamos a analisar a Decisão nº 175/2015-JUPAF, exclusivamente para determinar se as podas do crédito tributário são de natureza meramente jurídicas.
Conforme exposto acima, a JUPAF decidiu pela procedência parcial do lançamento, julgando indevido parte do crédito tributário, considerando que:
a) decidiu pela improcedência da alíquota de 17%, sendo aplicada a alíquota de 12% conforme estabelece o art. 25, inciso III, alínea “j”, do Decreto nº 2269/98 – RICMS, por se tratar de produtos amparados pelo benefício da redução de 41,67% da base de cálculo;
b) por fim, a JUPAF julgou favoravelmente ao contribuinte, quanto ao aproveitamento dos créditos, em homenagem ao princípio da não-cumulatividade, previsto no art. 155, § 2º da CF, mesmo em caso de apuração do imposto relativamente às notas fiscais não escrituradas.
Como se pode observar, os motivos que fundamentam a Decisão nº 175/2015, são de natureza meramente jurídicas, ou seja, se restringem a corrigir os equívocos na aplicação da legislação de regência ao caso concreto, não afetando os fatos geradores ou sua base de cálculo. No item “a” a JUPAF corrige a aplicação da alíquota de 17% para 12%, tendo em vista que algumas notas fiscais se referem a produtos amparados pelo benefício da redução de 41,67% da base de cálculo; no item “b”, a JUPAF aplicou o inafastável princípio constitucional da não-cumulatividade, concedendo os créditos a que o contribuinte fazia jus.
Nesse cenário, entendo que não há o que reparar na decisão da JUPAF.
VOTO
Diante do exposto, e por tudo que nos autos consta, voto pelo conhecimento do recurso de ofício, para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo a Decisão nº 175/2015.
É o voto que expresso a essa Egrégia Corte.
Sala de seções do Conselho Estadual de Recursos Fiscais em 27/03/2018.
