Parecer-016/2018** - Sérgio Lima

Recurso Voluntário e de Ofício N°	016/2018
Processo n°	28730.0181792014-6
Notificação de Lançamento n°	2014000776
Valor do Crédito (R$)	6.770,48
Relator Conselheiro:	Eduardo Corrêa Tavares
Data de julgamento:	14.03.2018

RELATÓRIO

Trata-se da Notificação de Lançamento nº 2014000776, emitida pela autoridade fiscal lotada na Coordenadoria de Arrecadação – COARE/SEFAZ, com base em registros efetuados nos Postos Fiscais. A recorrente foi cientificada no dia 05/08/2014, impugnou tempestivamente no dia 02/09/2014, resultando na Decisão JUPAF nº 124/2016, que considerou procedente a ação fiscal em relação à matéria de fato, mas a considerou nula por erro formal, determinando novo lançamento com fulcro no art. 173, II, do CTN.

Em sua impugnação, o contribuinte alegou, em síntese:

a) nulidade da notificação de lançamento, por estarem ausentes requisitos fundamentais de validade, provocando o cerceamento/supressão de defesa da notificada (art. 183 do CT/AP):

“(…) não há, no quadro considerado, indicação pormenorizada das razões pelas quais as referidas notas sofreram a incidência e consequente cobrança do diferencial de alíquota pelo Estado do Amapá. Há apenas a mera indicação de valores, sem a evidenciação do lastro que foi utilizado pelo douto fiscal do estado, para sustentar o lançamento tributário efetuado. Assim, atribui-se ao contribuinte a missão de adivinhar quais foram os supostos fatos que deram origem a obrigações tributárias descumpridas.

Além disso, no campo 07 da notificação de lançamento, “Infringência e Penalidade (I/P)”, foram elencados diversos artigos como supostamente infringidos, quais sejam: o art. 44 combinado com art. 161, inciso I, alínea ‘a’; art. 44 combinado com art. 161, inciso I, línea ‘j’j; art. 44 combinado com art. 161, inciso I, alínea ‘I’; e art. 44 combinado com art. 161, inciso XXXIII, todos da Lei nº 400/1997.

Isto é, pela simples leitura da notificação de lançamento, não se pode conhecer qual infringência/penalidade está sendo imputada à Impugnante, já que não há dispositivo expresso que aponte a infração específica supostamente cometida por ela.”

b) impossibilidade de cobrança, considerando que a empresa frui da isenção contemplada pelo Convênio nº 52/92 (ALCMS):

“(…) é clarividente o gozo da isenção inserida pelo Convênio nº 52/92 pela impugnante.

Assim sendo, tudo o agora exposto equivale dizer que, as empresas comerciais ou industriais, localizadas na ALCMS e inscritas na SUFRAMA – como a Impugnante mantém cadastro em vigor (doc. 04) – têm o direito de adquirir produtos industrializados com isenção do ICMS na origem. (…)

Ademais, a única possibilidade de perda da isenção concedida pelos Convênios 52/92 e 65/88, nos termos da cláusula quinta deste último, remonta à hipótese das mercadorias isentas saírem do município de Macapá, o que não ocorreu no presente caso da Impugnante.”

c) impossibilidade de cobrança pelo Estado de destino do ICMS diferencial de alíquota de empresa de construção civil, com base na Súmula nº 432 do STJ:

“Em síntese, frente à indiscutível condição de isenta da Impugnante, admite-se ser a empresa não contribuinte do imposto somente por suposição, condição na qual nada seria devido aos cofres do Amapá, e sim aos Estados de origem das notas fiscais autuadas. (…)

Reiteradas decisões nesta linha culminaram na edição da Súmula 432 do STJ, que asseverou, vez por todas no âmbito da Corte Superior, que não sendo contribuintes do ICMS, as empresas de construção civil não estão no campo da incidência do diferencial de alíquota.”

A JUPAF considerou improcedente a impugnação, reconheceu ser devido o tributo lançado, julgou a notificação fiscal nula por erro formal (art. 173, II, CTN), concluindo pela:

a) quanto ao suposto cerceamento/supressão de defesa:

Basta um simples passar de olhos no campo 07, que, perfeitamente identificados estão os caracteres I/P, que a impugnante demonstrou claramente ter entendido (…)

Portanto, não há como prosperar a alegação de desconhecer qual a infringência/penalidade lhe está sendo imputada, pois evidente está a aplicação da legenda, que a impugnante demonstrou cabalmente ter entendido quando descreveu (…), “… segundo nota-se pelo código de recolhimento exigido, a impunante não teria observado a obrigação de recolher o diferencial de alíquotas sobre o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias – ICMS oriundo de remessas interestaduais de mercadorias para seu estabelecimento, abarcando fatos geradores vencidos no período de (…)

b) quanto à isenção da ALCMS:

Equivoca-se a Impugnante ao interpretar que o benefício fiscal da ALCMS pode ser a ela estendido (…) Decreto nº 2.269/98, no art. 278, a legislação de regência da ALCMS:

Art. 278 – Fica concedido crédito fiscal presumido, igual ao montante que teria sido pago na origem em outras unidades da Federação, às mercadorias, na forma de produtos industrializados, entrados na zona da Área de Livre Comercio de Macapá e Santana – ALCMS, desde que se destinem a comercialização.

No Amapá, esta peculiaridade é de grande importância para a economia do Estado: somos uma área de exceção fiscal (ALCMS).

O benefício fiscal relativo ao ICMS como se depreende da leitura do artigo 278 do RICMS, consiste no expurgo do valor do imposto embutido no valor da mercadoria adquirida em outra unidade da Federação e o crédito presumido do mesmo valor (se transforma em isenção no momento da internação) permite à empresa se beneficiar do valor do ICMS ainda que não tenha sido pago na origem.

As áreas de exceção fiscal foram criadas em atendimento ao ditame constitucional previsto no art. 3º, inciso III- objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: com a finalidade de desenvolver regiões menos favorecidas economicamente do nosso País e diminuir desigualdades sociais e não para se configurar em um plus ao lucro de empresas.

A ALCMS foi criada pela Lei Federal nº 8.387/91, como sobejamente demonstrou conhecer a impugnante em sua peça impugnatória e foi uma longa luta para dar efetividade a esse benefício fiscal, daí a grande responsabilidade e zelo para que ele não seja desvirtuado.

Para que o benefício possa ser alcançado, o Amapá conta com a participação efetiva do Estado de origem, fornecedor de mercadorias, que abre mão de parcela do imposto em favor do Estado de destino. (…)

c) quanto à Súmula nº 432 do STJ (construção civil x ICMS Difal):

A impugnante encontra-se em “crise de identidade”, alternativamente, se colocando ora na condição de contribuinte do ICMS, ora se posiciona como não contribuinte. (…)

Coloca-se no abrigo da Súmula nº 432 do STJ (…)

A legislação estadual, Regulamento do ICMS, Decreto nº 2.269/97, art. 35, inciso I, alínea i, dispõe que o local da operação ou prestação para os efeitos de cobrança do imposto é o do estabelecimento que adquirir, em operação interestadual, mercadoria ou bem para uso, consumo ou imobilização, com relação à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, inclusive minerais utilizados na construção civil (…)

Tratando-se de aquisição destinada ao uso, consumo, ou ativo imobilizado, procedente de outra Unidade da Federação, a Impugnante deveria ter informado ao seu fornecedor que se encontrava na condição de consumidora final, para que esses produtos fossem faturados com a aplicação de alíquota cheia (interna) e não da alíquota compartilhada (interestadual). (…)

Mas, a pergunta que não quer calar é: em que momento será recolhido o imposto? A empresa não pagou no Estado de origem e nem no Estado de destino. (…)

Destacamos nos acórdãos os trechos relevantes para esta análise. Em todas elas, os nobres julgadores ressalvam que as aquisições que dispensam a cobrança do diferencial de alíquota, são aquelas relativas a aquisição de insumos para serem empregados na atividade fim da empresa e que as aquisições interestaduais devem se sujeitar à alíquota interna (maior que a interestadual) nos termos do art. 155, § 2º, VII, b da CF.

Concluiu pela existência do vício formal por equívoco quanto à capitulação: ao invés de capitular como “ICMS lançado e não recolhido” (art. 44 c/c art. 161, I, “a”, do CT/AP), o Fisco deveria ter enquadrado a infringência como “falta de recolhimento do ICMS Diferencial de alíquota” (art. 7º, I, c/c art. 54, III, do CT/AP).

Foi cientificada da decisão no dia 05/07/16 e, irresignada, apresentou recurso voluntário ao CERF no dia 28/07/2016, reiterando os argumentos apresentados em sua impugnação (processo ora apensado).

Os autos foram remetidos à Procuradoria para Assuntos Fiscais – PGE no dia 26/08/2016, que tomou conhecimento da matéria discutida no processo e, em face do valor do crédito lançado ser inferior a 30.000 UPF/AP, reservou-se ao direito de proferir sua opinião de forma oral no curso do julgamento.

É o relatório.

PARECER E VOTO

O processo teve a sua tramitação normal, regular instrução, com a impugnação e recurso voluntário interpostos de forma tempestiva (cfe. art. 187 do CT/AP), e garantia ao contribuinte do direito ao contraditório e ampla defesa.

Analisando-se as razões do recurso voluntário, temos que:

a) quanto ao suposto cerceamento/supressão de defesa:

A alegação é sustentada na suposta ausência de requisitos fundamentais de validade – “falta de indicação pormenorizada das razões (…) sem a evidenciação do fato e do fundamento legal” – o que teria prejudicado o exercício do direito a ampla defesa e contraditório. Entende que o reconhecimento de vício formal pela JUPAF corrobora o alegado.

Entretanto, ao verificar a notificação fiscal, resta clara a existência de todos os elementos essenciais para o lançamento de ofício, com a adoção de um padrão amplamente discutido e validado pelo Poder Judiciário em todas as instâncias, reconhecido como instrumento válido para o exercício das competências a cargo do Fisco amapaense.

A JUPAF, ao apreciar o argumento, afastou a preliminar por considerar que a impugnante contestou todas as infringências, juntando documentação e demonstrando pleno conhecimento da matéria de fato e direito.

Compulsando-se os autos, é possível chegar a conclusão idêntica: a recorrente teve acesso aos autos, discutiu os diversos elementos que compõem a notificação de lançamento, elencando legislação, doutrina e jurisprudência, confirmando a plena ciência de todos os elementos necessários para o regular exercício do direito ao contraditório e ampla defesa.

Sobre o tema, o posicionamento dos Conselhos:

“NULIDADE DO LANÇAMENTO FISCAL. DESCRIÇÃO DOS FATOS. ELEMENTO MATERIAL DO FATO GERADOR. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. VÍCIO NÃO CONFIGURADO. PRELIMINAR REJEITADA. O auto de infração deverá conter, obrigatoriamente, entre outros requisitos formais, a capitulação legal e a descrição dos fatos. Somente a ausência total dessas formalidades é que implicará na invalidade do lançamento, por cerceamento do direito de defesa.” (…) (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF – Ministério da Fazenda, Acórdão n° 1802-001.321 – Rel. Nelson Kichel. Data da publicação: 03.01.2013).

Se a pessoa jurídica revela conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas, rebatendo-as uma a uma de forma meticulosa, mediante defesa, abrangendo não só questões preliminares como também de mérito, descabe nulidade do A.I. (Acórdão nº 005/2007, Rel. Cons. Paulo Roberto Penha Tavares, DOE 08/06/2007, CERF/AP).

E, ao contrário do alegado, a correção da infringência indicada pela JUPAF, conforme disposição expressa do CTN, possibilita a constituição do crédito em 05 (cinco) anos, “da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado” (art. 173, II, CTN).

A improcedência do argumento é ainda reforçada pela presente análise, apesar da intempestividade do recurso.

b) quanto à isenção da ALCMS:

Sustenta a recorrente que teria direito ao benefício, em resumo, por estar cadastrada na junto ao Fisco Estadual e SUFRAMA, e estar sediada e promover operações na área geográfica abrangida pelo benefício (Macapá/Santana).

Ao citar os dispositivos dos Convênios nº 65/88 e 52/92, procura construir silogismo que demonstraria que o benefício tem caráter subjetivo, concluindo que “a única possibilidade de perda de isenção” seria a hipótese “das mercadorias isentas saírem do município de Macapá, o que não ocorre no presente caso (…)”.

Entretanto, a análise mais atenta dos dispositivos colacionados pela própria recorrente é suficiente para desconstruir o supracitado silogismo:

Convênio nº 65/1988

Convênio ICMS nº 52/1992

Cláusula primeira. Ficam isentas do imposto às saídas de produtos industrializados de origem nacional para comercialização ou industrialização na Zona Franca de Manaus, desde que o estabelecimento destinatário tenha domicílio no Município de Manaus.

Cláusula primeira. Ficam estendidos às Áreas de Livre Comércio de Macapá e Santana, no Estado do Amapá, Bonfim e Boa Vista, no Estado de Roraima, Guajaramirim, no Estado de Rondônia, Tabatinga, no Estado do Amazonas, e Cruzeiro do Sul e Brasiléia, com extensão para o Município de Epitaciolância, no Estado do Acre, os benefícios e as condições contidas no Convênio ICM nº 65/88, de 6 de dezembro de 1988.

Trata-se, portanto, de um benefício fiscal de caráter objetivo – específico para operações destinadas à comercialização ou industrialização –, ou seja, para situações em que a cadeia econômica prossegue, ao contrário do ocorrido no presente caso.

Neste item, independentemente da destinação específica – sejam insumos (p.ex. soleiras, fl. 71), consumo (p.ex. broca, fl. 66) ou ativo (p.ex. trena, fl. 68) – o fato é que a recorrente confirma que a destinação dos bens foi a construção civil, afastando a aplicação do benefício da ALCMS pelo encerramento da cadeia econômica.

Comprovando-se que a última destinatária foi a recorrente, inviável a aplicação de benefício destinado exclusivamente para operações destinadas a comercialização ou industrialização.

Reforçando o exposto pela JUPAF, um benefício relevante e excepcional, concedido para unidades federadas recentes, com economias insipientes, para a transferência da carga tributária como instrumento de redução das desigualdades.

Ressalta-se ainda a necessidade, na hipótese deste CERF julgar a procedência do argumento apresentado, de realização de comunicação ao Estado de origem, para ciência e eventuais providências que entender necessárias.

c) quanto à Súmula nº 432 do STJ (construção civil x ICMS Difal):

A respeito do tema, cerne da presente discussão, verifica-se que a JUPAF e a PTRI/PGE abordaram a questão com o detalhamento e a profundidade que a questão requer, ultrapassando a leitura isolada da Súmula nº 432 do STJ, desconexa de todo o contexto jurídico e dos próprios precedentes que a compõem:

Súmula 432: As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais

Precedentes: (…) Ocorre que determinadas construtoras (caso da recorrida) identificam-se como contribuintes do ICMS no momento da aquisição das mercadorias em outros Estados, aproveitando, assim, a alíquota interestadual. Paradoxalmente, argumentam ao Fisco de destino e não são contribuintes do ICMS, para escaparem do diferencial de alíquota. 5. A Segunda Turma já teve a oportunidade de consignar que a atitude desses contribuintes agride o Princípio da Boa-Fé Objetiva que deve orientar as relações com o fisco. (Órgão Julgador: S1 – Primeira Seção, Data do Julgamento: 24/03/2010, Data da Publicação/Fonte: DJe 13/05/2010).

Como adição ao exposto, um fluxograma evidencia a problema, que é agravado no Estado do Amapá por conta do benefício da ALCMS:

Ao contrário do alegado, uma interpretação sistematizada do ordenamento jurídico, partindo da Constituição Federal ao RICMS, garante a preservação da tributação na cadeia econômica, encerrada com a incidência destinada ao consumidor final, independente de se tratar da atividade-fim (p.ex. venda à uma pessoa física não-contribuinte) ou como suporte/atividade-meio (p.ex. uso/consumo/insumo/ativo). Insere-se ainda, ao lado, a redação legal decorrente da EC nº 87/2015, uma inovação que deve encerrar discussões desta natureza a partir de sua vigência (1º/01/2016):

Fundamento	Vigente à época	Atual
Art. 155, §2º, VII, CF/88	em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;	nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual
Art. 7º, I, do CT/AP (Lei nº 400/97)	Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento em que se verificar a hipótese de: I – entrada, no estabelecimento do contribuinte, de mercadoria oriunda de outra Unidade da Federação, destinada a uso, consumo ou ativo fixo;	I – entrada ou utilização, conforme o caso, efetuada por contribuinte do imposto, de mercadoria, bem ou serviço, em decorrência de operação interestadual ou de serviço cuja prestação tenha sido iniciada em outra unidade da Federação, quando a mercadoria ou bem forem destinados ao seu uso, consumo ou ativo permanente ou quando o serviço não estiver vinculado à operação ou prestação subsequentes alcançadas pela incidência do imposto
Art. 54, III, do CT/AP (Lei nº 400/97)	Art. 54 – Constitui débito fiscal, para efeito de cálculo do imposto a recolher: (…) III – o valor resultante da complementação da alíquota interna nas aquisições de mercadorias e de bens destinados a consumo ou ativo fixo do adquirente.
Art. 360, do RICMS (Dec. 2269/98)	Art. 360. O imposto incide sempre que a empresa de construção promover: I – saídas de materiais, inclusive sobras e resíduos decorrentes da obra executada ou de demolição, quando destinados a terceiros; II – saídas de seu estabelecimento, de material de fabricação própria; III – entradas de mercadorias importadas do exterior; IV – fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da obra de construção civil; V – entrada, no estabelecimento da empresa, de mercadoria oriunda de outra unidade da Federação destinada a consumo ou a ativo fixo; VI – utilização, pela empresa, de serviço cuja prestação se tenha iniciado em outra unidade da Federação e não esteja vinculada a operação ou prestação subsequente alcançada pela incidência do imposto.

As empresas de construção civil, como é possível verificar pela legislação, podem atuar como contribuintes, quando promovem novas saídas tributadas pelo ICMS (venda de pré-moldados, etc), situação em que recolheriam, em sua atividade fim (venda de mercadorias) ou nas operações relacionadas a atividade-meio (consumo/ativo fixo), o ICMS devido (por apuração ou diferencial).

Quando atuam como prestadoras de serviço (construção civil, sujeita ao ISS), devem promover as entradas como não-contribuintes, encerrando a cadeia sobre a qual incide o ICMS, o que não é o que pretende a recorrente.

O cerne então, pode ser resumido da seguinte forma: quando a aquisição de insumos é destinada às obras de construção civil, o tratamento tributário aplicável é aquele destinado ao consumidor final (alíquota interna, independente da natureza da operação), encerrando a cadeia de incidência do ICMS. Se a recorrente adquirir como contribuinte (situação que se agrava por se encontrar na ALCMS, como já exposto), utilizando-se indevidamente da alíquota interestadual (ressalta-se, na ALCMS, sem pagamento de nenhum imposto), deve encerrar a fase de tributação através do recolhimento do diferencial de alíquota.

Adicionalmente, há disposição literal do CT/AP para estabelecer a responsabilidade, aplicável independentemente da condição de contribuinte, aos “adquirentes, em relação às mercadorias cujo imposto não tenha sido pago no todo ou em parte” (art. 40, inciso XI):

Art. 40. São responsáveis pelo pagamento do imposto e demais acréscimos legais, nas hipóteses e condições estabelecidas em lei, dentre outros: (…)

XI – os adquirentes, em relação às mercadorias cujo imposto não tenha sido pago no todo ou em parte;

Tratar a questão de forma diferente seria, também, infringir o princípio da isonomia, na medida em que construtoras que adquirem no mercado local suportam a carga tributária já beneficiada pela ALCMS, enquanto empresas como a recorrente pretendem adquirir mercadorias sem nenhuma tributação.

Uma questão que, como já mencionado, após inúmeras tentativas frustradas dos Fiscos de sanear o problema através de leis e decretos, certamente será resolvida a partir da vigência da Emenda Constitucional nº 87/2015. Entretanto, não há prejuízo de entendimento anterior à sua vigência, lapso temporal do caso em questão, como pacificado pela jurisprudência dos Tribunais Superiores:

CIVIL. MATERIAL DE CONSTRUÇÃO UTILIZADO NAS OBRAS DA IMPETRANTE. ISENÇÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 432 DO STJ. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS DO STJ E DESTA CORTE. (…)

No caso de compradores não-contribuintes do ICMS, como ocorre com as construtoras em relação aos insumos aplicados em suas obras, as aquisições interestaduais devem se sujeitar à alíquota interna (maior que a interestadual), nos termos do art. 155, § 2º, VII, b, da CF. Inexistindo, nessa hipótese, diferencial de alíquota a ser recolhido ao Estado de destino. 3. Concessão parcial da segurança. (TJ-RN – Mandado de Segurança com Liminar : MS 74418 RN 2011.007441-8 )

Assim, corroborando todo o exposto pela JUPAF e PTRI/PGE, impositiva é o reconhecimento da pertinência e adequação da ação fiscal, sem prejuízo do reconhecimento do vício formal na capitulação.

Registra-se ainda a necessidade, de acordo com a decisão deste CERF, de comunicar à Administração Tributária para que, caso seja afastada a incidência do ICMS pela aplicação descontextualizada da supracitada súmula, sejam adotadas as providências para comunicação ao Fisco de origem, para preservação do benefício da ALCMS, de imprescindível importância para o Estado do Amapá.

Há ainda questão que não foi anteriormente abordada, mas em razão da natureza devolutiva dos recursos, conferindo competência ao CERF para analisar toda a matéria de fato e de direito, ainda que de ofício, merecem apreciação: a existência de operações tributadas com a alíquota interna na origem.

d) cobrança com alíquota interna do Estado de origem (DANFEs nº 143106 e 2651):

A respeito deste ponto, a recorrente faz jus à revisão parcial da notificação de lançamento, em análise de ofício pelo CERF. Ao analisar os DANFEs nº 143106 e 2651, é possível confirmar a tributação com a alíquota interna do ICMS na origem (Pará e Pernambuco, 17%).

Assim, deve-se rever o cálculo do ICMS Difal devido, especificamente destas operações (DANFE nº 143106 e 2651, fls. 77 e 80), excluindo-se o respectivo valor da composição do valor principal (e encargos), da notificação de lançamento sob análise.

Por todo o exposto e por tudo que dos autos consta, voto pelo conhecimento dos recursos voluntário e de ofício para, no mérito, negar-lhes provimento, para confirmar a Decisão de n.º 124/2016 – JUPAF que julgou nula a ação fiscal por vício formal (art. 173, II, CTN), devendo-se realizar novo lançamento com a capitulação adequada (art. 7º, I, c/c art. 54, III, CT/AP). Ressalvando que valores relacionados aos DANFEs nº 143106 e 2651 devem ser excluídos, em razão da tributação com a alíquota interna na origem.

É o voto.

Sala de seções do Conselho Estadual de Recursos Fiscais em 14/03/2018.

Recurso Voluntário e de Ofício N°

016/2018

Processo n°

28730.0181792014-6

Notificação de Lançamento n°

2014000776

Valor do Crédito (R$)

6.770,48

Relator Conselheiro:

Eduardo Corrêa Tavares

Data de julgamento:

14.03.2018

RELATÓRIO

Em sua impugnação, o contribuinte alegou, em síntese:

a) nulidade da notificação de lançamento, por estarem ausentes requisitos fundamentais de validade, provocando o cerceamento/supressão de defesa da notificada (art. 183 do CT/AP):

Isto é, pela simples leitura da notificação de lançamento, não se pode conhecer qual infringência/penalidade está sendo imputada à Impugnante, já que não há dispositivo expresso que aponte a infração específica supostamente cometida por ela.”

b) impossibilidade de cobrança, considerando que a empresa frui da isenção contemplada pelo Convênio nº 52/92 (ALCMS):

“(…) é clarividente o gozo da isenção inserida pelo Convênio nº 52/92 pela impugnante.

Assim sendo, tudo o agora exposto equivale dizer que, as empresas comerciais ou industriais, localizadas na ALCMS e inscritas na SUFRAMA – como a Impugnante mantém cadastro em vigor (doc. 04) – têm o direito de adquirir produtos industrializados com isenção do ICMS na origem. (…)

Ademais, a única possibilidade de perda da isenção concedida pelos Convênios 52/92 e 65/88, nos termos da cláusula quinta deste último, remonta à hipótese das mercadorias isentas saírem do município de Macapá, o que não ocorreu no presente caso da Impugnante.”

c) impossibilidade de cobrança pelo Estado de destino do ICMS diferencial de alíquota de empresa de construção civil, com base na Súmula nº 432 do STJ:

“Em síntese, frente à indiscutível condição de isenta da Impugnante, admite-se ser a empresa não contribuinte do imposto somente por suposição, condição na qual nada seria devido aos cofres do Amapá, e sim aos Estados de origem das notas fiscais autuadas. (…)

Reiteradas decisões nesta linha culminaram na edição da Súmula 432 do STJ, que asseverou, vez por todas no âmbito da Corte Superior, que não sendo contribuintes do ICMS, as empresas de construção civil não estão no campo da incidência do diferencial de alíquota.”

A JUPAF considerou improcedente a impugnação, reconheceu ser devido o tributo lançado, julgou a notificação fiscal nula por erro formal (art. 173, II, CTN), concluindo pela:

a) quanto ao suposto cerceamento/supressão de defesa:

Basta um simples passar de olhos no campo 07, que, perfeitamente identificados estão os caracteres I/P, que a impugnante demonstrou claramente ter entendido (…)

b) quanto à isenção da ALCMS:

Equivoca-se a Impugnante ao interpretar que o benefício fiscal da ALCMS pode ser a ela estendido (…) Decreto nº 2.269/98, no art. 278, a legislação de regência da ALCMS:

No Amapá, esta peculiaridade é de grande importância para a economia do Estado: somos uma área de exceção fiscal (ALCMS).

A ALCMS foi criada pela Lei Federal nº 8.387/91, como sobejamente demonstrou conhecer a impugnante em sua peça impugnatória e foi uma longa luta para dar efetividade a esse benefício fiscal, daí a grande responsabilidade e zelo para que ele não seja desvirtuado.

Para que o benefício possa ser alcançado, o Amapá conta com a participação efetiva do Estado de origem, fornecedor de mercadorias, que abre mão de parcela do imposto em favor do Estado de destino. (…)

c) quanto à Súmula nº 432 do STJ (construção civil x ICMS Difal):

A impugnante encontra-se em “crise de identidade”, alternativamente, se colocando ora na condição de contribuinte do ICMS, ora se posiciona como não contribuinte. (…)

Coloca-se no abrigo da Súmula nº 432 do STJ (…)

Mas, a pergunta que não quer calar é: em que momento será recolhido o imposto? A empresa não pagou no Estado de origem e nem no Estado de destino. (…)

Foi cientificada da decisão no dia 05/07/16 e, irresignada, apresentou recurso voluntário ao CERF no dia 28/07/2016, reiterando os argumentos apresentados em sua impugnação (processo ora apensado).

É o relatório.

PARECER E VOTO

O processo teve a sua tramitação normal, regular instrução, com a impugnação e recurso voluntário interpostos de forma tempestiva (cfe. art. 187 do CT/AP), e garantia ao contribuinte do direito ao contraditório e ampla defesa.

Analisando-se as razões do recurso voluntário, temos que:

a) quanto ao suposto cerceamento/supressão de defesa:

A JUPAF, ao apreciar o argumento, afastou a preliminar por considerar que a impugnante contestou todas as infringências, juntando documentação e demonstrando pleno conhecimento da matéria de fato e direito.

Sobre o tema, o posicionamento dos Conselhos:

A improcedência do argumento é ainda reforçada pela presente análise, apesar da intempestividade do recurso.

b) quanto à isenção da ALCMS:

Sustenta a recorrente que teria direito ao benefício, em resumo, por estar cadastrada na junto ao Fisco Estadual e SUFRAMA, e estar sediada e promover operações na área geográfica abrangida pelo benefício (Macapá/Santana).

Entretanto, a análise mais atenta dos dispositivos colacionados pela própria recorrente é suficiente para desconstruir o supracitado silogismo:

Convênio nº 65/1988

Convênio ICMS nº 52/1992

Cláusula primeira. Ficam isentas do imposto às saídas de produtos industrializados de origem nacional para comercialização ou industrialização na Zona Franca de Manaus, desde que o estabelecimento destinatário tenha domicílio no Município de Manaus.

Trata-se, portanto, de um benefício fiscal de caráter objetivo – específico para operações destinadas à comercialização ou industrialização –, ou seja, para situações em que a cadeia econômica prossegue, ao contrário do ocorrido no presente caso.

Comprovando-se que a última destinatária foi a recorrente, inviável a aplicação de benefício destinado exclusivamente para operações destinadas a comercialização ou industrialização.

Reforçando o exposto pela JUPAF, um benefício relevante e excepcional, concedido para unidades federadas recentes, com economias insipientes, para a transferência da carga tributária como instrumento de redução das desigualdades.

Ressalta-se ainda a necessidade, na hipótese deste CERF julgar a procedência do argumento apresentado, de realização de comunicação ao Estado de origem, para ciência e eventuais providências que entender necessárias.

c) quanto à Súmula nº 432 do STJ (construção civil x ICMS Difal):

Súmula 432: As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais

Como adição ao exposto, um fluxograma evidencia a problema, que é agravado no Estado do Amapá por conta do benefício da ALCMS:

Fundamento

Vigente à época

Atual

Art. 155, §2º, VII, CF/88

em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

Art. 7º, I, do CT/AP (Lei nº 400/97)

Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento em que se verificar a hipótese de:

I – entrada, no estabelecimento do contribuinte, de mercadoria oriunda de outra Unidade da Federação, destinada a uso, consumo ou ativo fixo;

Art. 54, III, do CT/AP (Lei nº 400/97)

Art. 54 – Constitui débito fiscal, para efeito de cálculo do imposto a recolher: (…)

III – o valor resultante da complementação da alíquota interna nas aquisições de mercadorias e de bens destinados a consumo ou ativo fixo do adquirente.

Art. 360, do RICMS (Dec. 2269/98)

Art. 360. O imposto incide sempre que a empresa de construção promover:

I – saídas de materiais, inclusive sobras e resíduos decorrentes da obra executada ou de demolição, quando destinados a terceiros;

II – saídas de seu estabelecimento, de material de fabricação própria;

III – entradas de mercadorias importadas do exterior;

IV – fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da obra de construção civil;

V – entrada, no estabelecimento da empresa, de mercadoria oriunda de outra unidade da Federação destinada a consumo ou a ativo fixo;

VI – utilização, pela empresa, de serviço cuja prestação se tenha iniciado em outra unidade da Federação e não esteja vinculada a operação ou prestação subsequente alcançada pela incidência do imposto.

Quando atuam como prestadoras de serviço (construção civil, sujeita ao ISS), devem promover as entradas como não-contribuintes, encerrando a cadeia sobre a qual incide o ICMS, o que não é o que pretende a recorrente.

Adicionalmente, há disposição literal do CT/AP para estabelecer a responsabilidade, aplicável independentemente da condição de contribuinte, aos “adquirentes, em relação às mercadorias cujo imposto não tenha sido pago no todo ou em parte” (art. 40, inciso XI):