RELATÓRIO

Trata-se o presente processo de Pedido de Restituição do ICMS do estoque remanescente dos produtos colchoaria que foram excluídos no sistema de substituição tributária, e que está restituição no valor de R$ 1.032.554,86 (um milhão trinta e dois mil, quinhentos e cinquenta e quatro reais e oitenta e seis centavos), seja em forma de compensação em sua apuração mensal, com pedido protocolado em 28.11.2016.

O parecer fiscal de número 2018.01.0 5.0032 emitido pela Coordenadoria tributária COTRI, que indeferiu a solicitação de restituição do ICMS do estoque remanescente dos produtos de colchoaria, que foram excluídos no sistema de substituição tributária e que a devolução desta restituição seria em forma de compensação em sua apuração mensal, com fundamentos dado pelo Decreto nº 2839 de 12 de agosto de 2016 alterado pelo Decreto nº 3620 de 7 de outubro de 2016, onde orienta que: o ICMS do estoque remanescente dos produtos excluídos do rol da ST, definidos no convênio ICMS 92 de 20 de agosto de 2015.

O contribuinte juntou pedido de restituição do ICMS do estoque remanescente folhas 01 juntou resumo ST restituição folhas 02 demonstrativo de apuração das mercadorias excluídas do rol de substituição tributária em 31/12 /2015 folhas 03/85, cópia em meio magnético do demonstrativo de apuração do estoque das mercadorias folhas 96, bem como imposto a ser restituído a título de substituição tributária, no dia 14 de agosto de 2017 o Centro de Pesquisa e Análise Fiscal concluiu em síntese, emitindo informação fiscal sob nº 424/2017 folhas 86/90, como segue:

’Conforme a análise do processo e a legislação em vigor descrita acima, homologamos o crédito de R$: 1.032.554.86, referente as mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária que em virtude da exclusão dessas mercadorias do regime de substituição tributária encontrasse com o ICMS-ST pago na entrada, e no momento da venda será feita apuração normal do ICMS em virtude da referida exclusão de regime de tributação.”

No dia 5 de setembro de 2017 a coordenadoria de tributação – COTRI, conforme folhas 92, despachou em síntese nos seguintes termos:

“neste sentido, em atenção as determinações da legislação pertinente, devolvemos a xerocópia do processo nº 28730. 01251.0215-1, para, após a devida instrução de documentos, seja remetido ao núcleo competente de macro segmento econômico -NUSEG para conferência na escrita fiscal do contribuinte e cálculo do crédito a ser restituído, posteriormente ser analisado por esta coordenadoria de tributação – COTRI.”

No dia 3 de Maio de 2018 o núcleo de macro segmento econômico emitiu informação fiscal de número 213/2018 -NUSEG, folhas 100/103, que em sua conclusão relata, como segue:

“ Diante dos fatos presentes nos autos e da aplicação das regras da legislação tributária estadual sugerimos o indeferimento do pedido, sem análise do mérito, que fica condicionado ao cumprimento das obrigações retromencionadas, com efeito de comprovar a caracterização de pagamentos do ICMS antecipado, com mercadorias que foram excluídas do regime de substituição tributária por ação do convênio ICMS nº 92/2015.”

No dia 11 de junho de 2018, a coordenadoria de tributação COTRI emitiu parecer fiscal de nº: 2018.01.05.00032, folhas 106/109, em síntese com a seguinte conclusão:

“Por todo o exposto, somos pelo indeferimento do pedido de restituição do valor de R$: 1.032.554,86 ( hum milhão, trinta e dois mil, quinhentos e cinquenta e quatro reais e oitenta e seis centavos), reclamado pelo contribuinte substituído tributário requerente, pelo não cumprimento das regras dispostas no artigo 29 e 44 do Decreto nº 5097/2017.”

O contribuinte tomou ciência do parecer fiscal COTRI de nº 2018.01.05.00032, de acordo com as folhas 106/109, e não conformado com o supramencionado parecer fiscal, ingressou em 26/112018 com recurso hierárquico junto ao Conselho Estadual de Recursos Fiscais-CERF, folhas 01/09, conforme texto a saber:

“No caso presente, observa-se que a COTRI indeferiu o pleito do contribuinte alegando que o mesmo deixou de apresentar documentos previstos no art.271-B e 271-E, do Decreto 2269/98 (RICMS), alterado pelo decreto nº 5097, de 28 de dezembro de 2017, e republicada em 27 de março de 2018. Mais especificamente, a COTRI indica que o contribuinte deixou de cumprir os itens do inciso III do art.44 do Decreto 5097/2017, que dispõe:

Art.44. Para os efeitos de restituição de que trata esta seção, ou contribuinte deverá:

(…)

 III – Ingressar com pedido de restituição junto à coordenadoria de fiscalização mediante processo administrativo, instruído com:

1. Cópia do livro registro de inventario ou, no caso de contribuinte obrigado a escrituração fiscal digital, comprovante de transmissão do bloco H, devidamente escriturado;

2. Arquivo eletrônico contendo, no mínimo, as seguintes informações relativas as mercadorias escrituradas:

3. Descrição;

4. “Numero, chave de acesso e data de emissão da nota fiscal de recebimento;

5. Razão social e números de inscrição estadual e no cadastro nacional de pessoas jurídicas (CNPJ) do fornecedor;

6. Quantidade constante da nota fiscal de recebimento;

7. Valor do ICMS destacado na operação própria e valor do ICMS retido ou recolhido por substituição tributária ou o valor do ICMS que incidiu nas operações com a mercadoria, informado na nota fiscal;

Acontece que tal dispositivo não existia no ordenamento jurídico amapaense, quando o contribuinte protocolou seu pedido, ou seja, em 2016. Como se observa, a fundamentação da COTRI está embasada em norma que entrou em vigor em 2018, ou seja, mais de um ano depois do pedido do contribuinte, que foi protocolado em 28 de novembro de 2016.

Portanto, deve prevalecer, no caso, a informação fiscal nº 424/2017, que foi fundamentada, corretamente, na legislação em vigor na época dos fatos (2016), e portanto, aplicável aos fatos em questão.”                  (…)

“ Portanto, na época dos fatos não haviam as exigências previstas nos itens do inciso III do art. 44 do Decreto 5097/2017 (republicado em 27 de março de 2018) e assim, de acordo com a informação fiscal nº 424/2017, o contribuinte apresentou toda a documentação necessária, prevista nos dispositivos, acima descritos, que estavam em vigor na época, ou seja cumpriu fielmente os itens previstos na legislação em vigor, ficando, assim, apto a ser ressarcido do Imposto pago antecipadamente.”

(…)

 DO PEDIDO

“Assim, por todo o exposto, considerando o direito adquirido do contribuinte de ser ressarcido do ICMS pago antecipadamente sobre o estoque de produtos excluídos do sistema de substituição tributária; considerando que o parecer fiscal nº 201801.05.0032- COTRI/SEFAZ deve ser considerado nulo, por ofensas gritantes aos princípios da irretroatividade da Lei tributária e do direito adquirido; considerando que o contribuinte tem o direito ao recurso de revisão, ainda que extemporâneo por tratar de matéria de ordem pública (ofensa direta aos princípios do direito tributário), requer a vossa excelência que:

Em juízo de retratação, reforme ou anule o parecer fiscal nº 201801.05.0032- COTRI/SEFAZ para deferir o pleito da recorrente, autorizando a restituição dos valores do ICMS-ST relativos  aos produtos de colchoaria em estoque, conforme consta da informação fiscal nº 424/2017- CEPAF (fls 86/90), regularmente aprovada pelo coordenador de fiscalização.

– ou, ser assim não entender, que este recurso seja encaminhado aos órgãos superiores de julgamento de processo administrativo, para o fim de que seja revisto o citado parecer da COTRI, por ser nulo de pleno direito, prevalecendo como valida a informação fiscal nº 424/2017 CEPAF (fls 86/90), que garante o direito do contribuinte nos termos da legislação em vigor a época dos fatos.

1. Termos

2. Deferimento.

Juntou peça de recurso hierárquico fls. 01/09, cópia de informação fiscal nº 424/2017 fls. 120/122.

Os autos foram remetidos ao Conselho Estadual de Recursos fiscais CERF/AP em 26/02/2019, fls. 111 e no mesmo dia 26/02/2019 os autos foram encaminhados a procuradoria tributaria PETRI/PGE para emissão de parecer fls 112/113, e no dia 08/04/2019 foi emitido parecer nº 11/2019, conforme texto como segue:

“Feita a devida análise nos autos, opinamos no sentido do indeferimento do pleito da recorrente, não tendo direito à restituição de valores pagos pelo Instituto da substituição tributária, haja vista não se enquadrar no rol do anexo do CV ICMS 92/2015 e por não ter, em tempo hábil cumprido o que se exige nos artigos 29 e 44 do Decreto nº 5097/2017.”

Retornam os autos a este Conselho Estadual de Recursos Fiscais – CERF/AP, para reexame da matéria nesta instância superior.

É o relatório.

PARECER E VOTO

Antes de adentrar no mérito da questão, a corte plena do CERF, em decisão proferida nos autos do processo nº: 28730.0162282017-7, de 10/09/2018 entendeu que o RECURSO HIERARQUICO interposto pelo contribuinte, é peça processual valida, para revisão de despacho proferido no âmbito  da administração fazendária, assegurando aos administrados o duplo grau de jurisdição.

Desta forma, reconheço a admissibilidade do recurso do contribuinte, o qual pleiteia o reexame da matéria por este Conselho Estadual de Recurso Fiscais – CERF.

Os autos estão devidamente instruídos, e o recurso hierárquico foi interposto na forma e no prazo da lei, o contribuinte gozou do mais amplo direito do contraditório, preliminarmente, verifico que o pedido de solicitação a restituição do ICMS do estoque remanescente dos produtos de colchoaria o quais foram excluídos no sistema de substituição tributária, e considerando que esta restituição seja em forma de compensação em sua própria apuração mensal, sendo este pedido feito pelo próprio contribuinte, Domestilar-Ltda Sociedade Empresarial com sede na Rua Barão de Mauá nº 1790 – bairro Buritizal, nesta cidade de Macapá – AP, inscrita no CNPJ 000310.506/0001-05, CAD ICMS 03.016.705-7, e suas filiais, o qual seguindo orientação dada pelo Decreto nº 2839 de 12 de agosto de 2006 alterado pelo decreto nº 3620 de 7 de outubro de 2016, onde orienta que o ICMS do estoque remanescente dos produtos excluídos do rol da ST, de acordo com convênio ICMS 92 de 20 de agosto de 2015.

Fez juntada de: resumo de ST substituição folhas nº 2, demonstrativo de apuração das mercadorias excluídas do rol de substituição tributária datado de 31 de 12 de 2015 folhas 03/85,  cópia em meio magnético do demonstrativo de apuração do estoque das mercadorias bem como imposto a ser restituído a título de substituição tributária fls. 96.

Alega o contribuinte em sua petição inicial que tem o direito de solicitar restituição do ICMS, do estoque remanescente dos produtos de colchoaria que foram excluídos no sistema de substituição tributária, requer ainda, que a restituição seja em forma de compensação e sua apuração mensal,

Pois bem, dessa forma a passo a decidir o libelo fiscal.

A informação de nº 424/2017 folhas 86/90 em síntese, relata da seguinte forma como segue:

“Art. 271- R, O contribuinte que possuir em seu estabelecimento mercadorias cujas operações deixaram de estar alcançadas pelo regime de substituição tributária será restituído o ICMS que incidiu sobre operações com a mercadoria, a título de operação própria ou por substituição tributária.

1º  O  valor a ser restituído corresponderá:

I – Ao valor do Imposto destacado a título de operação própria e ao valor retido por substituição tributária, no caso em que o contribuinte tenha adquirido a mercadoria diretamente daquele que efetuou a retenção;

II – Ao valor do Imposto destacado a título de operação própria e ao valor recolhido a título de substituição tributária, no caso em que o contribuinte tenha apurado o imposto devido por ocasião da entrada da mercadoria em território Amapaense ou no estabelecimento;

2º   Não sendo possível estabelecer correspondência entre a mercadoria em estoque seu respectivo recebimento, a restituição será efetuada com base no valor médio do Imposto nas aquisições realizadas nos 90 (noventa) dias anteriores a mudança do regime de tributação.

3º    Será restituído, também, o valor do imposto decorrente da redução de carga tributária relativamente as mercadorias em estoque no dia anterior à vigência da redução.

           Art. 271-S O imposto será restituído:

I – mediante creditamento na escrita fiscal do contribuinte, na hipótese de exclusão de mercadoria do regime de substituição tributária;

II – Na hipótese de redução de carga tributária após a retenção, apuração o pagamento do Imposto devido a título de substituição tributária dos produtos listados nos termos do parágrafo único do artigo 271 do regulamento do ICMS.

Art. 271-T Para os efeitos de restituição, o contribuinte entregará a coordenadoria de fiscalização:

I – Arquivo eletrônico ou demonstrativo contendo, no mínimo, as seguintes informações relativas as mercadorias em estoque ao final do dia anterior a mudança do regime de tributação:

1. descrição;

2. número e data de emissão da nota fiscal de recebimento;

3. razão social e números de inscrição estadual e no cadastro nacional de pessoa jurídica (CNPJ) do fornecedor;

4. quantidade constante da nota fiscal de recebimento;

5. valor do ICMS destacado na operação própria e o valor do ICMS retido ou recolhido por substituição tributária ou o valor do ICMS que incidiu nas operações com a mercadoria, informado a nota fiscal;

Após análise do demonstrativo de apuração das mercadorias excluídas do rol substituição tributária  até o dia 31/12/2015 apresentado por ITEM, NCM, DADOS DO PRODUTO, PREÇO DE CUSTOS, QUANTIDADE, MVA, ALÍQUOTA E ICMS A RESTITUIR, homologamos os créditos conforme apurados pelos estabelecimentos, que deverá ser centralizado na matriz de inscrição estadual 03.016705-7, CNPJ: 00.310.506/0001-05, conforme regime de apuração centralizada.”

(….)

“III – CONCLUSÃO

Conforme análise do processo e a legislação em vigor descrita à cima, homologamos R$: 1.032.554,86, referente às mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária quem em virtude da exclusão dessas mercadorias do regime de substituição tributária encontra-se com ICMS-ST pago na entrada, e no momento da venda será feita apuração normal do ICMS em virtude da referida exclusão de regime de tributação.”

No dia 03 de maio de 2018 foi emitido pelo núcleo de macro seguimento econômico NUSEG a informação fiscal nº 0213/2018 que em sua conclusão indeferiu solicitação do contribuinte recorrente, conforme segue:

“Diante dos fatos presentes nos autos e da aplicação das regras da legislação tributária estadual sugerimos o indeferimento do pedido, sem análise do mérito, que fica condicionado ao cumprimento das obrigações retro mencionadas, com efeito de comprovar a caracterização de pagamento do ICMS antecipado, com mercadorias que foram excluídas do regime de substituição tributaria por ação do convênio ICMS nº 92/2015.” Fls-103.

Já o parecer fiscal de nº 2018.01.05.0032 da coordenadoria tributaria COTRI é pelo indeferimento do pedido de restituição do valor de 1.032.554,86 (hum milhão trinta e dois mil, quinhentos e cinquenta e quatro reais e oitenta e seis centavos), solicitado pelo contribuinte recorrente em virtude do não cumprimento das regras dispostas no Art. 29 e Art.44 do Decreto nº 5097/2017.

Como se pode constatar, o parecer fiscal de nº 2018.01.05.0032 – COTRI, o qual indeferiu solicitação do contribuinte ora recorrente, tem como base a informação fiscal nº 213/2018-NUSEG e do coordenador da fiscalização – CONFINS, ás folhas 100/104.

Verifica-se,  que o parecer fiscal nº 2018.01.05.0032 – COTRI, não observou que na época do fato gerador ocorrido em 31/12/2015, bem como em petição de solicitação de restituição do ICMS de estoque remanescente datada de 28/11/2016, não haviam as exigências previstas nos itens do inciso III do Art.44 do Decreto 5097/2017 (republicado em  27/03/2018).

Considerando que de acordo com a informação fiscal nº 424/2017, o contribuinte apresentou os documentos necessários previstos na lei vigente a época do fato.

Destarte, não poderia a COTRI, com base em legislação posterior aos fatos em tela, negar o direito que é líquido e certo em favor do contribuinte, tal decisão afrontou os princípios do direito pátrio, especialmente o princípio da irretroatividade da lei tributaria, isto porque, só há legitimidade na norma se o contribuinte conhece no momento do fato gerador a sua obrigação tributária, bem como todos os elementos previstos em lei, por sua vez o código tributário nacional CTN em seu Art. 144, esclarece que o lançamento reporta-se a data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.

Diante do exposto, e ainda de tudo mais que consta do processo, voto por conhecer do RECURSO HIERÁRQUICO, para no mérito, decidir pela Reforma do Parecer Fiscal nº 2018.01.05.0032 , com vista a conferir eficácia ao entendimento exarado na informação fiscal nº 424/2017- CEPAF, que autoriza a restituição em forma de crédito fiscal, do valor conforme solicitação nos autos no montante de R$:1.032.554,86.

É o voto que expresso a egrégia corte do Conselho de Recursos Fiscais.

Sala de sessões do CERF/AP – 25/04/2018