R E L A T Ó R I O

Trata-se de processo administrativo fiscal em que o contribuinte, não obtendo decisão favorável em primeira instância administrativa do pleito, recorre voluntariamente ao Conselho de Recursos Fiscais – CERF, na forma do art. 205 da Lei n.º 0400/97 – CTE-AP, contra a decisão de n° 098/2017 – JUPAF (fls. 32 a 37), proferida pela Junta de Julgamento de Processos Administrativos Fiscais – JUPAF que julgou, por unanimidade, procedente a ação fiscal, mantendo o crédito tributário lançado.

O crédito tributário, no valor de R$ 17.401,16, foi formalizado mediante a Notificação de Lançamento nº 2014000445, pela qual o Fisco Estadual exige o ICMS-ST/antecipação (cód. 1826) de 07 (sete) notas fiscais de operações, período de referência de janeiro e fevereiro de 2013. A fundamentação legal está descrita na letra    “( C )”, ICMS Antecipação Substituição Tributária não recolhido – artigo 44, combinado com o artigo 161, inciso I, alínea “L” da Lei nº 400/97 (CTE/AP). O contribuinte tomou ciência do lançamento através de Aviso de Recebimento – AR, datado de 18/07/2014 (fl. 03).

Inconformado com a Notificação de Lançamento nº 2014000445, o contribuinte apresentou, em 08/08/2014, impugnação à JUPAF, rechaçando integralmente os valores exigidos, por entender indevidos e sem amparo legal, alegando, que, os produtos constantes nas notas fiscais que deram origem ao lançamento do crédito tributário em julgamento, foram adquiridos para uso e consumo da empresa, mais especificamente para serem aplicados nas suas atividades econômicas de prestação de serviços de “recondicionamentos de pneumáticos”, bem como nos “serviços de borracharia e gomaria”.

Alega ainda o contribuinte, que como os débitos cobrados se referem a tributação na entrada de produtos não destinados à comercialização, não cabendo a exigência do ICMS Antecipação-ST, em virtude da não ocorrência do fato gerador do imposto.

Diante da necessidade de osicionamento relativo a argumentação contida na impugnação do contribuinte, foram trazidas aos autos, através de diligencia interna realizada pelo Centro de Pesquisa e Analise Fiscal (CEPAF), conforme fls. 20 a 30 dos autos, os DANFs relativos as notas fiscais objeto da referida NL.

No julgamento de primeira instância, a JUPAF considerou tempestiva a impugnação e apreciou as alegações do contribuinte, proferindo a Decisão de nº 098/2017 datada de 24/05/2017, julgando a ação fiscal procedente, nos termos do voto da relatora Edy Pinheiro de Oliveira, sendo acompanhado pelo presidente e demais membros da Junta, por entender, que, dentre as atividades do contribuinte, encontram-se além da prestação de serviço,  atividades que ensejam a cobrança do ICMS, “COMÉRCIO A VAREJO DE PNEUMATICO E CAMARAS DE AR”, conforme constante na FIAC, fls. 15 dos autos.

O contribuinte foi cientificado da Decisão da JUPAF, em 08 de junho de 2017 (fl. 36), por Aviso de Recebimento – AR, contudo, tempestivamente, em 05 de julho de 2017, (fls. 41 a 45), formaliza no Núcleo de Suporte as Agências de Atendimento – NUSAT, não satisfeito com a decisão de primeiro grau, em 2º grau de recurso, pleiteia pela reforma da decisão “a quo”, apresentando suas alegações, além daquelas já observadas em 1ª instancia, conforme a seguir sintetizadas:

• Que o imposto cobrado na NL tem como código 1826 (coluna 33), e, segundo o site da SEFAZ significa ICMS Antecipação ST, ou seja, não se trata de ICMS – Diferencial de Alíquota, e sim de imposto sujeito a substituição tributária;

• Que a JUPAF em sua decisão, desvirtuou os fatos narrados na Notificação de Lançamento, considerando como se o lançamento fosse ICMS-Diferencial de Alíquota, código 1825;

• Que a JUFAP, conforme alegações acima, não cometeu um mero erro formal na aplicação do dispositivo legal, e sim um erro formal e material, porque, segundo o contribuinte, o julgamento implicou na mudança de critério jurídico do lançamento, em virtude de o fisco ter lançado como devido a receita 1826 (ICMS-ST), e a JUPAF em seu julgamento ter considerado como devido a receita 1825 (ICMS-DIFAL), alterando tanto os dispositivos legais, como a forma de cálculo do imposto.

Por fim, diante das alegações acima, o contribuinte requer a este Egrégio Conselho que aprecie as razões acima, para:

1. Reformar a decisão “a quo” a fim de, anular o lançamento da NL nº 2014000445;

2. Cancelar os valores do ICMS-ST cobrados sob código 1826, por serem indevidos.

Os autos foram remetidos à Procuradoria para Assuntos Fiscais – PGE em 20/11/2017, que tomou conhecimento da matéria discutida no processo e, em face do valor do crédito lançado ser inferior a 30.000 UPF/AP, reservou-se ao direito de proferir sua opinião de forma oral no curso do julgamento, conforme consta nos autos.

Após, retornaram os autos a este Conselho Estadual de Recursos Fiscais, para reexame do caso, nesta instância superior.

É o relatório.                                

P A R E C E R

O processo teve a sua tramitação normal. O Contribuinte gozou do mais amplo direito do contraditório.

Trata-se de Recurso Voluntário respaldado pelo artigo 205 da Lei n.º 0400/97- CTE-AP. O Recurso impetrado em sede de segunda instância se deve ao fato de a Recorrente não aceitar a Decisão de Primeira Instância de n.º 098/2017 – JUPAF, que julgou a ação fiscal procedente. Pugna pela reforma da Decisão.

A recorrente, além das razões apresentadas em primeira instância, reforça a improcedência do crédito lançado na NL nº 2014000445, referente aos períodos de referências de janeiro e fevereiro de 2013, conforme argumentos presentes no Recurso Voluntário, narrados anteriormente neste, no relatório.

Da análise preliminar dos autos, restou comprovado que a recorrente atendeu ao pressuposto legal da tempestividade, tanto para impugnação quanto para o recurso voluntário.

Da analise do mérito:

Na Decisão nº 098/2017-JUPAF, observa-se que a ilustre relatora identifica, corretamente, que, os produtos constantes das notas fiscais em análise, foram adquiridos para uso e consumo da recorrente (fl. 33), conforme a seguir, passo a descrever:

“Por simples passar de olhos pelos documentos constata-se tratar-se de mercadorias/produtos adquiridos em outras Unidades da Federação: Rio Grande do Sul, Paraíba e São Paulo e como afirmado pela própria impugnante, para uso consumo nas atividades econômicas que desenvolve. Portanto estão atendidos os dois requisitos previstos na legislação tributária para a cobrança do Diferencial de Alíquota”. (grifo nosso) 

Fica claro o equívoco da decisão de primeira instância, levando em consideração que o regime de substituição tributária é um sistema de tributação pelo qual se exige antecipadamente o imposto, que seria devido em operação futura de comercialização de mercadorias.

Implica dizer que, o ciclo da substituição tributária somente se completa, quando o produto adquirido for revendido em operação futura. Assim, se não existir a operação posterior tributável, não se pode exigir a substituição tributária para frente, por inexistência do fato gerador futuro.

Constatou-se, conforme documento acostada nos autos a fl. 15, que a recorrente também explora atividades de prestação de serviço de “recondicionamentos de pneumáticos” e “serviços de borracharia e gomaria”, concomitante com a atividade de revenda de mercadoria, e que, os produtos oriundos das operações interestaduais relativas as notas fiscais lançadas na NL nº 2014000445, destinaram-se à aplicação nas suas atividades de serviço, configurando, “uso e consumo”, conforme confirmado pela própria recorrente (fl.07 dos autos).

Assim sendo, não resta dúvida que o crédito tributário lançado não poderá subsistir. Todavia, a fazenda pública estadual deverá fazer a cobrança do ICMS – Diferencial de Alíquota, devido nessas operações.

Não obstante, relevante destacar, que, apesar das mercadorias constantes nas notas fiscais lançadas na referida NL, estarem sujeitas ao regime de “Substituição Tributária do ICMS” e algumas tributados no regime “Normal por Apuração”, conforme demonstrado abaixo, a recorrente não estaria sujeita ao recolhimento do ICMS – ST (Código 1826), em virtude das mercadorias não fazerem parte do CNAE previsto em sua atividade econômica principal “COMÉRCIO A VAREJO DE PNEUMÁTICOS E CÂMARAS DE AR – CNAE:2512-7/00”, somente estando compreendida nessa atividade, “pneumáticos e câmaras-de-ar novos e usados para veículos automotores”, conforme poderá ser confirmado na portal web do IBGE na “Comissão Nacional de Classificação – CONCLA”, link https://cnae.ibge.gov.br/?view=subclasse&tipo=cnae&versao=9&subclasse=4530705:

V O T O

Diante do exposto e por tudo que dos autos consta, voto pelo conhecimento do recurso voluntário por ser tempestivo, para, no mérito, dar-lhe provimento, reformando a Decisão de n.º 098/2017 – JUPAF, julgar nula a ação fiscal por vício formal (art. 173, II, CTN), podendo realizar novo lançamento com a capitulação adequada (art. 7º, I, c/c art. 54, III, CTE/AP).

É o voto que expresso a Egrégia Corte do Conselho de Recursos Fiscais.

Sala de seções do Conselho Estadual de Recursos Fiscais em 20/03/2018.