R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Ofício interposto pela própria JUPAF, nos termos do art. 206 da Lei n° 400/1997, contra decisão proferida por aquele órgão julgador de primeira instância, por ter julgado parcialmente procedente a exigência fiscal, conforme Decisão nº 097/2017 (fls. 38/42).

O crédito tributário, no valor de R$ 27.561,07, foi formalizado mediante a Notificação de Lançamento nº 2013001687, pela qual o Fisco Estadual exige o ICMS-ST/antecipação (cod. 1826) de 12 notas fiscais de operações ocorridas em 2013. A fundamentação legal está descrita na letra “( C ) ICMS Antecipação Substituição Tributária não recolhido – Art. 44, combinado com o Art. 161, inciso XXXIII, da Lei nº 400/97”. O contribuinte tomou ciência do lançamento através de Aviso de Recebimento – AR, datado de 14/03/2014 (fl. 03).

Inconformado com a Notificação de Lançamento nº 2013001687, o contribuinte apresentou, em 14/04/2014, impugnação à JUPAF, rechaçando integralmente os valores exigidos, por entender indevidos, alegando, resumidamente, que, apesar das mercadorias relacionadas nas notas fiscais constantes do lançamento terem o mesmo NCM de outras mercadorias sujeitas ao ICMS-ST, “o que houve na verdade foi uma confusão de procedimentos, pois a pretensão do fisco, recolhimento substituição tributária, deveria ocorrer sobre PEÇAS AUTOMOTIVAS nos moldes do Protocolo ICMS 41/2008 e Decreto 1517/2008.” Em suma, o contribuinte alegou que as mercadorias relacionadas nas notas fiscais que compõem o lançamento, não estão sujeitas ao ICMS-ST.

No julgamento de primeira instância, a JUPAF considerou tempestiva a impugnação e apreciou as alegações do contribuinte, proferindo a Decisão de nº 097/2017, julgando a ação fiscal parcialmente procedente, nos termos do voto da relatora Edy Pinheiro, excluindo apenas a cobrança relativamente à nota fiscal nº 343361, em razão do respectivo ICMS-ST já estar destacado e recolhido.

Cientificada da decisão no dia 06/06/2017, a contribuinte mante-se silente, restando apenas o reexame necessário em função da decisão da JUPAF parcialmente desfavorável à Fazenda Pública.

Os autos foram remetidos à Procuradoria para Assuntos Fiscais – PGE no dia 30/08/2017, que tomou conhecimento da matéria discutida no processo e, em face do valor do crédito lançado ser inferior a 30.000 UPF/AP, reservou-se ao direito de proferir sua opinião de forma oral no curso do julgamento.

Após, retornaram os autos a este Conselho Estadual de Recursos Fiscais, para reexame do caso, nesta instância superior.

É o que importa relatar.     

PARECER E VOTO

O processo teve a sua tramitação normal, e o contribuinte gozou do mais amplo direito de defesa e ao contraditório.

Conforme relatado acima, trata-se de recurso de ofício, sem interposição de recurso voluntário do contribuinte, que se manteve silente ante a Decisão nº 097/2017 da JUPAF. Ocorre que, a JUPAF julgou o lançamento parcialmente procedente, excluindo um pequeno valor (R$ 126,80), bem inferior a 2000 UPFs, previsto no art. 206 da Lei nº 400/97, que trata do recurso de ofício. No entanto, considerando que este E. Conselho, por provocação deste Relator, já sinalizou de que existem dúvidas quanto a melhor interpretação do citado artigo, entendo que o processo merece ser apreciado, até porque outros processos, em igual situação, já foram apreciados e julgados por esta Colenda Corte.    

Feitos esses esclarecimentos, passo a análise da questão.

Da leitura atenta da Decisão nº 097/2017-JUPAF, observa-se que a ilustre relatora identifica, corretamente, que, os produtos constantes das notas fiscais em análise, foram adquiridos para uso e consumo do notificado, conforme trecho a seguir:

“Fazendo cotejo dos produtos constantes nos documentos fiscais relacionados na notificação de lançamento com o quadro I, didaticamente, elaborado pela impugnante às fls. 08/10 dos autos, resta evidente que os produtos adquiridos são necessários para realização das atividades econômicas que se propôs a realizar (uso e consumo) e para o seu ativo imobilizado”

Para formar essa convicção, a ilustre relatora relacionou os CNAEs das atividades do contribuinte (fl. 40/41), e verificou que não há nenhum CNAE que identifique a revenda dos produtos identificados nas notas fiscais sob análise, ou seja, constatou que o mesmo não revende peças automotivas, concluindo, entretanto, que caberia o ICMS-ST considerando que “os produtos adquiridos são necessários para realização das atividades econômicas que se propôs a realizar (uso e consumo) e para o seu ativo imobilizado”.

 Aqui, está o equívoco da decisão de primeira instância.

Não é demais lembrar que, o regime de substituição tributária é um sistema de tributação pelo qual se exige antecipadamente o imposto, que seria devido em operação futura. Implica dizer que, o ciclo da substituição tributária somente se completa, quando o produto adquirido for revendido em operação futura. Assim, se não existir a operação posterior tributável, não se pode exigir a substituição tributária para frente, por inexistência do fato gerador futuro. Aliás, é por esta razão que, o art. 146-B da Lei nº 400/97, manda devolver o imposto quando a operação subsequente não ocorre:

Art. 146–B. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar. (grifamos).

Portanto, se os produtos, ainda que sujeitos à substituição tributária, são adquiridos para uso ou consumo da empresa, não caberá a exigência do ICMS-ST (ou ICMS-antecipação), simplesmente porque não existe o fato gerador presumido.

Ora, se é verdade que o contribuinte não é revendedor dos produtos descritos nas notas fiscais em questão, e se os mesmos foram adquiridos para uso e consumo nas atividades que desenvolve, como constatou a ilustre relatora “a quo”, então não caberia a cobrança do ICMS-ST sob código 1826, e sim, a cobrança do DIFAL código 1825, conforme dispõe o inciso II, do § 3º do art. 272-A do Dec. Nº 2269/98-RICMS/AP:

 Art. 272 – A Nas operações interestaduais com peças, componentes, acessórios e demais produtos listados no Anexo V deste Decreto, realizadas entre contribuintes situados nas unidades federadas signatárias do Protocolo ICMS 41/08, fica atribuída ao remetente, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, relativo às operações subseqüentes.

§ 1º O disposto nesta Seção aplica-se às operações com peças, partes, componentes e acessórios, listados no Anexo V, de uso especificamente automotivo, assim compreendidos os que, em qualquer etapa do ciclo econômico do setor automotivo, sejam adquiridos ou revendidos por estabelecimento de industrial ou comercial de veículos automotores terrestres, bem como de veículos, máquinas e equipamentos agrícolas e rodoviários, ou de suas peças, partes, componentes e acessórios.

§ 2º (…).

§ 3º O disposto no “caput” aplica-se, também, às operações com os produtos relacionados no § 1º destinados à:

I – aplicação na renovação, recondicionamento ou beneficiamento de peças partes ou equipamentos;

II – integração ao ativo imobilizado ou ao uso ou consumo do destinatário, relativamente ao imposto correspondente ao diferencial de alíquotas.

 De fato, observando-se as descrições das atividades principais (e secundárias) do contribuinte, verifica-se que não constam atividades de revenda de peças automotivas, por isso, entendo que falhou a JUPAF ao manter a exigência na modalidade de ICMS-ST (cod. 1826), uma vez que, a cobrança cabível na presente situação seria do DIFAL (cód. 1825) e não ICMS-antecipação (1826), caracterizando erro na exigência do imposto e tipificação do fundamento legal, conforme precedentes deste E. Conselho em casos semelhantes, como o processo nº 0283222013-4 da relatoria da Conselheira Renilde Rego, e processo nº 28.730.0050652013-7, da relatoria do Conselheiro José Emídio, conforme segue:

ACÓRDÃO N° 008/2017 – RECURSO DE OFICIO Nº 002/2017

PROCESSO Nº: 0283222013-4  – NL Nº 2012000068

INTERESSADA: MILA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA

CAD/ICMS/AP: 03.020.025-3 – CNPJ: 02.393.705/0001-41

RECORRIDA: FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL

RELATORA: RENILDE DO SOCORRO RODRIGUES DO REGO

DATA DO JULGAMENTO: 27/01/2017

EMENTA: ICMS. NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO. 1) ICMS DIFAL – 1825 – EM AQUISIÇÃO INTERESTADUAL DE BENS DESTINADOS A USO, CONSUMO E ATIVO IMOBILIZADO. INCIDÊNCIA. . 2) AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO FISCAL REGULAR. INOCORRÊNCIA 3) CERCEAMENTO DE DEFESA, INOCORRÊNCIA.  4) EQUÍVOCO NA FUNDAMENTAÇÃO DO LANÇAMENTO. NULIDADE POR ERRO FORMAL.

1)Empresas que promovem, na condição de contribuinte do ICMS, aquisição interestadual de bens destinados a uso, consumo e ativo imobilizado, anuindo para a utilização de CFOP que resulta na aplicação da alíquota interestadual, devem recolher o ICMS diferencial para encerrar as etapas de tributação do imposto.

2)Comprovado que procedimento fiscal, teve inicio com o primeiro ato de oficio, escrito, praticado ou expedido por servidor competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributaria, ou seu preposto, cumprindo com o disposto no art. 179, inciso I, da Lei 400/97 – CTE/AP, resta afastada a alegação de irregularidade do procedimento fiscal.

3)Se a pessoa jurídica revela conhecer plenamente os elementos essenciais que compõem o lançamento, rebatendo-os um a um de forma meticulosa, mediante impugnação, abrangendo não só questões preliminares como também de mérito, descabe nulidade por cerceamento de defesa.

4)Impõe-se a nulidade do procedimento administrativo fiscal, por erro formal em sua constituição, face à descrição incorreta do fundamento legal na qual se fundou a exação tributária. Não sendo atingido pelo fenômeno da decadência, em observância ao disposto no art. 173, II, da Lei nº 5.172/66 – CTN, o direito ao crédito tributário pode perseguir nova constituição.

ACÓRDÃO N° 039/2017 – RECURSO VOLUNTÁRIO Nº 016/2017

PROCESSO Nº: 28.730.0050652013-7 – NL Nº 2012000789

RECORRENTE: ALUSA ENGENHARIA S/A

RECORRIDA: FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL

RELATOR: JOSÉ EMÍDIO GUERRA DAMASCENO

DATA DO JULGAMENTO: 26/06/2017

EMENTA: ICMS. CONSTRUÇÃO CIVIL. NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO. 1) CERCEAMENTO DE DEFESA, INOCORRÊNCIA. 2) ICMS DIFAL EM AQUISIÇÃO INTERESTADUAL  DE BENS DESTINADOS A USO, CONSUMO E ATIVO IMOBILIZADO POR EMPRESAS QUE SE IDENTIFICAM COMO CONTRIBUINTES DO ICMS. INCIDÊNCIA. 3) EQUÍVOCO NA FUNDAMENTAÇÃO DO LANÇAMENTO. NULIDADE POR ERRO FORMAL.

1) Se a pessoa jurídica revela conhecer plenamente os elementos essenciais que compõem o lançamento, rebatendo-os um a um de forma meticulosa, mediante defesa, abrangendo não só questões preliminares como também de mérito, descabe nulidade.

2) Empresas que promovem, na condição de contribuinte do ICMS, aquisição interestadual de bens destinados a uso, consumo e ativo imobilizado, anuindo para a utilização de CFOP, ultilizando a alíquota interestadual, devem recolher o ICMS diferencial para encerrar as etapas de tributação do imposto.

3) Impõe-se a nulidade do procedimento administrativo fiscal, por erro formal em sua constituição, face à descrição incorreta do fundamento legal na qual se fundou a exação tributária. Não sendo atingido pelo fenômeno da decadência, em observância ao disposto no Art. 173, II, da Lei nº 5.172/66 – CTN, o direito ao crédito tributário pode perseguir nova constituição.

Devo acrescentar, porém, que o erro formal aqui demonstrado implica em mudança do critério jurídico do lançamento, tendo em vista que, não se trata de erro apenas na tipificação do fundamento legal, mas, na própria apuração do imposto devido, o que pode caracterizar em erro material, considerando que o lançamento em análise cobra imposto sobre base de cálculo acrescida de MVA, enquanto que o novo lançamento deverá ser cobrado apenas o valor da diferença de alíquota, sem outros acréscimos. Contudo, para seguir a jurisprudência deste tribunal, rendo-me às decisões já sedimentadas.   

VOTO

Diante do exposto, e por tudo que dos autos consta, voto pelo conhecimento do recurso de ofício, para, no mérito, dar-lhe provimento, reformando a Decisão de n.º 097/2017 – JUPAF, para julgar nulo o lançamento por vício formal (art. 173, II, CTN), podendo a Fazenda Estadual perseguir novo lançamento com a capitulação adequada aos fatos ocorridos. Ressalvando, que a Nota Fiscal nº 343361 deve ser permanecer excluída do novo lançamento, tendo em vista que imposto já foi recolhido.

É o voto que expresso a Egrégia Corte do Conselho de Recursos Fiscais.

Sala de seções do Conselho Estadual de Recursos Fiscais em 20/02/2018.