Trata-se de Recurso de Ofício nos termos do art. 206, da Lei n° 0400/1997, em face da Decisão nº 042/2018-JUPAF (fls. 198/205) proferida por aquele órgão julgador de primeira instância, que julgou parcialmente procedente o lançamento, nos termos do voto da relatora.
O crédito tributário, sob análise, foi constituído através da lavratura da Auto de Infração nº 10900000.09.0000095/2017-48, no valor de R$ 30.933,45 (trinta mil, novecentos e trinta e três reais e quarenta e cinco centavos). A exigência decorre da aplicação de multa de 75% sobre o crédito indevido em razão do contribuinte ter utilizado “indevidamente crédito fiscal constante de notas fiscais de entradas, de itens/produtos de uso, consumo e/ou de ativo imobilizado que não se configuram como direito para abatimento do montante do imposto devido”. A infringência foi capitulada no artigo 33, I, da Lei Complementar 87/1996 c/c art. 54, V, do Anexo I, do Decreto nº 2269/98 (RICMS). A multa aplicada foi a prevista no artigo 161, inciso II, alínea “a”, da Lei n.º 400/97-Código Tributário do Amapá.
A ciência do sujeito passivo ocorreu em 07/11/2017 (fls. 03) e apresentou impugnação em 07/12/2017, portanto tempestivamente. Os argumentos da impugnação, apresentada pelo contribuinte, foram assim resumidos pela ilustre relatora de primeira instância, Sra. Edy Pinheiro, que peço vênia para transcrever neste relatório:
A empresa apresentou em 07 de dezembro de 2017, tempestivamente, impugnação às fls.17/22 e anexos às fls.23/32, onde argumenta em síntese, que:
1.No dia 17/10/017 foi autuado pela fiscalização sobre os fatos geradores de fevereiro 2011 a dezembro de 2014, por supostamente “utilizar indevidamente crédito fiscal relativo a entradas destinadas a uso e consumo”;
2.Alega que a exigência formulada na autuação não merece prosperar tendo em vista que o decurso do tempo já dissipou a exigibilidade em grande parte;
3.Constata ainda, a existência no bojo do levantamento de notas sem destaque de crédito; notas desconhecidas; notas fiscais de devolução, noras ST destacado, notas de antecipação e notas de mercadorias com antecipação (fls.21) que ensejariam a retificação do auto de infração. Conclui que a seu juízo a autuação mostra valores muito superiores ao efetivamente devido e, portanto requer que seja dado provimento parcial ao seu pedido com a consequente exclusão dos valores alcançados pela decadência, relativos a fevereiro de 2011 a outubro de 2012, bem como a exclusão da base de cálculo da multa de valores contestados.
Reque a realização de perícia fiscal onde serão demonstradas todas as diferenças apontadas.
Por fim, reque a impugnante que seja dado provimento, ao menos parcial ao seu pleito: a) para julgar decaído o período de fevereiro/2011 a outubro/2012; b)para excluir da base de cálculo da multa os valores contestados ou c) ao menos determinar a conversão em diligência para que sejam apurados os valores efetivamente devidos.
A JUPAF considerou parcialmente procedente a impugnação, reconhecendo a decadência dos valores lançados no período de janeiro de 2011 até outubro de 2012, mantendo a cobrança relativamente aos meses de novembro e dezembro de 2012 e todo o ano de 2013.
Por se tratar de decisão parcialmente desfavorável à Fazenda Estadual, a JUPAF interpôs recurso de ofício, na forma do art. 206 do CTE/AP, como condição de eficácia da presente decisão.
O sujeito passivo foi cientificado da decisão no dia 04/01/19, por Aviso de Recebimento-AR (fl. 107 verso) e manteve-se silente.
Os autos foram remetidos à PGE/PTRI para manifestação, a qual, mesmo verificando que o crédito tributário não ultrapassa ao limite de 30 mil UPF/AP, se manifestou expressamente (fls. 210/214) no sentido de manter a decisão da JUPAF, concluindo:
CONCLUSÃO
Feita a análise dos argumentos trazidos pela Recorrente, com fundamentos em tudo que fora exposto, opinamos pelo deferimento parcial da Ação Fiscal ante a desconsideração do crédito fiscal referente apenas ao exercício de 2011, tendo em vista haver fulminado pelo instituto da decadência, permanecendo a cobrança aos valores relativos a novembro e dezembro de 2012 e a todo exercício do ano de 2013.
É o que importa relatar.
PARECER E VOTO
O processo teve a sua tramitação normal. O Contribuinte gozou do mais amplo direito do contraditório.
Trata-se de Recurso de Ofício com respaldado no artigo 206 da Lei n.º 0400/97-CTE-AP, em face da Decisão nº 042/2018-JUPAF que julgou parcialmente procedente o lançamento, excluindo os valores referentes ao ano de 2011, e do período de janeiro a outubro de 2012, por entender que foram atingidos pela decadência.
Convém destacar que a exigência decorre da aplicação de penalidade (multa isolada) de 75% sobre o valor do crédito considerado indevido, em razão do contribuinte ter utilizado crédito fiscal não autorizado por lei, na forma do artigo 161, inciso II, alínea “a”, da Lei n.º 400/97-Código Tributário do Amapá, que dispõe:
II – Utilizar crédito fiscal:
a) relativo a imposto destacado em nota fiscal de compra cujo aproveitamento não esteja autorizado pela legislação fiscal: (alterado pela Lei nº 0775, de 30.09.2003)
Multa – 75 % (setenta e cinco por cento) do valor do crédito.
Em sua análise, a JUPAF rejeitou as alegações de mérito do contribuinte, sob argumento de o mesmo não “se desincumbiu do ônus de instruir adequadamente, o processo juntando provas do alegado”, acatando, porém, a incidência do instituto da decadência sobre parte do crédito tributário exigido. A JUPAF considerou que, se os fatos ocorreram entre 2011 e 2013, e o lançamento somente foi formalizado em 10/11/2017, data da ciência do contribuinte, o período de janeiro a dezembro de 2011 e ainda, janeiro a outubro de 2012, estariam atingidos pela decadência.
Conforme noticiado acima, embora a decisão “a quo” tenha reduzido o crédito tributário, o contribuinte não apresentou recurso contra a parte remanescente, demonstrando conformismo com a decisão proferida pela JUPAF. Por isso, devemos nos deter apenas em confirmar (ou não) a decadência do período apontado pela JUPAF.
É cediço que a decadência e prescrição são mecanismos do sistema jurídico pátrio, instituídos em atenção ao princípio da segurança jurídica, ou seja, são limites impostos pelo próprio ordenamento à positivação do direito, seja mediante o exercício do próprio direito, decadência, ou o exercício da ação, prescrição. No Direito Tributário, ao instituto da decadência são aplicáveis as regras do CTN que prevê, na ausência de homologação expressa, a perda do direito da Fazenda de exigir crédito tributário após o transcurso do prazo de cinco anos, contados da gênese do fato gerador ou do exercício seguinte àquele em que o tributo poderia ser exigido.
No caso presente, verifica-se que a exigência tributária tem por objeto, não a cobrança de imposto, mas de aplicação de penalidade (multa isolada), em razão do aproveitamento de crédito fiscal indevido. Portanto, cabe aqui verificar se as regras de decadência previstas no CTN, também se aplicam quando se trata de imposição de penalidade, notadamente a regra prevista no art. 150, § 4º, aplicada pela JUPAF.
Pois bem. Considerando que a penalidade prevista no inciso II, letra “a” do art. 161, da Lei 400/97, tem como fato gerador o crédito indevido destacado na nota fiscal, apurado mês a mês, me parece correto o entendimento da JUPAF ao aplicar a regra prevista no art. 150, § 4º, tal seja, a de tomar como termo inicial para contagem do prazo decadencial a data da ocorrência do fato gerador, assim entendido a data em que ocorreu o crédito indevido em cada período de apuração. Isto porque, o §3º do art. 113 do CTN, define que a “obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária”, sem olvidar que o acessório deve acompanhar o principal.
Nessa linha, o prazo decadencial hábil a regulamentar o prazo decadencial à glosa de créditos indevidos de ICMS deve ser aquele previsto no artigo 150, §4º, posto que, a apropriação e utilização do crédito do imposto, mesmo que indevido, se insere no contexto do pagamento do tributo, nos termos preconizados no artigo 150, §1º do CTN. Nesse sentido segue a jurisprudência dos tribunais brasileiros:
APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – I- TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – ICMS – FALTA DE PAGAMENTO ANTECIPADO – DECADÊNCIA NOS MOLDES DO ART. 173, I, DO CTN – II- RECOLHIMENTO A MENOR – DECADÊNCIA NOS MOLDES DO ART. 150, § 4º, DO CTN – II- INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 40, § 4º DA LEI 6.830/80 (INCLUÍDO PELA LEI 11.051/2004, DE 29/12/2004) – INEXISTÊNCIA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO – I- Para os tributos sujeitos à lançamento por homologação cujo pagamento NÃO foi antecipado, aplica-se a regra disposta no art. 173, I, do CTN, segundo o qual o direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se no qüinqüênio legal contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento deveria ter sido efetuado. II- Para os tributos sujeitos à lançamento por homologação cujo pagamento ocorreu antecipadamente, ainda que de forma parcial, aplica-se a regra contida no art. 150, §4º do CTN que assim dispõe: “Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; (…)”. III- O artigo 40, §4º, da Lei de Execução Fiscal, limita-se a regulamentar apenas matéria processual, o que não ofende o artigo 146, III, da Carta Magna. (TJMT – Ap 132583/2011 – Rel. Des. José Silvério Gomes – DJe 18.07.2012 – p. 14).
STJ
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. PAGAMENTO A MENOR EM DECORRÊNCIA DE SUPOSTO CREDITAMENTO INDEVIDO. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4º, DO CTN. SUPOSTA OFENSA AOS ARTS. 19, 20 E 21 DA LC 87/96. REEXAME DE PROVA.
A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o AgRg nos EREsp 1.199.262/MG (Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 7.11.2011), pacificou entendimento no sentido de que, em se tratando de lançamento suplementar, decorrente do pagamento a menor de tributo sujeito a lançamento por homologação, em razão da verificação de creditamento indevido, é aplicável a regra prevista no art. 150, § 4º, do CTN. 2. O reexame de matéria de prova é inviável em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ). 3. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no REsp 1238000/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/06/2012, DJe 29/06/2012). (Grifei)
Portanto, se entre os fatos ocorridos de janeiro de 2011 a outubro de 2012 até a data da formalização do lançamento (novembro de 2017) transcorreram mais 5 (cinco) anos, torna-se imperioso reconhecer a caducidade do lançamento nesse período, como afirmou a JUPAF e a própria PGE/PTRI em sua manifestação.
VOTO
Diante do exposto, e por tudo que dos autos consta, voto pelo conhecimento do recurso de ofício, para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo a Decisão nº 042/2018-JUPAF para declarar a decadência do lançamento no período de janeiro de 2011 a outubro de 2012, restando devido o crédito tributário relativamente ao período de novembro de 2012 a dezembro de 2013, conforme planilha elaborada pela JUPAF (fls. 203/204).
É o voto que expresso a Egrégia Corte do Conselho de Recursos Fiscais.
Sala de seções do Conselho Estadual de Recursos Fiscais em 20/08/2019.
