RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Ofício nos termos do art. 206 da Lei n° 0400/1997, contra à Decisão nº 162/2015 – JUPAF, de fls. 40/44, do Corpo de Julgadores de Primeira Instância que considerou Ação Fiscal Nula.

Notícia os autos que o contribuinte insurgiu contra a Notificação de Lançamento n° 2013000077, emitido pela Coordenadoria de Arrecadação – COARE/SEFAZ; ciência da NL ocorreu em 20/05/2013, (fls:3). A impugnação administrativa foi protocolada em 11.06.2013 de forma tempestiva, tendo seu mérito analisado pela JUPAF.

O valor principal do crédito tributário na época atingiu o montante de R$ 45.917,77 (Quarenta e cinco mil novecentos e dezessete reais e setenta e sete centavos); a cobrança exigida é referente diferencial de alíquota, tendo como base as notas fiscais ingressadas no Estado e registradas nos Postos de Fiscalização de Fronteira. Portanto, teria autuada infringido o artigo 44 combinado com o artigo 161, inciso I, alínea “a” da lei 0400/97 – CTE/AP.

Em sua peça inicial (fl:07) a impugnante rechaça os termos da cobrança fiscal pela nulidade total. Senão, vejamos:

1 – (…) impugnação tem base legal a sentença proferida em 22/02/2013 [anexo aos autos] para que o estado do Amapá se abstenha de lançar/inscrever débito relacionado a diferença de alíquota de ICMS interestadual resultante de produtos adquiridos em outro estado pela requerente, bem como de negativar seu nome em registro fiscal que a impeça de disputar eventuais licitações;

2 – Para tanto estando comprovado através de lançamentos contábeis que referidas mercadorias foram todas aplicadas em obras de construção civil da requerente, desnecessário, se faz que os produtos oriundos de outras unidades da federação, em momento algum, a impugnante comercializa;  

3 – Requer e aguarda o conhecimento e provimento da presente impugnação e, por via de consequência determine-se o cancelamento do Lançamento Tributário, por falta de amparo legal.

Na sequência o Membro Relator Jose Alberto Araújo de Oliveira tece argumentações na formação de seu livre convencimento; menciona precedentes judiciais e Súmula n° 432 do STJ que trata da delimitação de responsabilidade jurídico-tributária do Difal de ICMS em relação as empresas de construção de civil.

Em suas análises (fl.42) o relator ressalta: “excetuam-se da cobrança do DIFAL apenas as mercadorias que são utilizadas como insumos em suas obras, permanecendo legitima a cobrança dos demais casos”. Contudo, o próprio parecerista destaca que há um significativo volume e de mercadorias que adentra ao Estado para ser utilizado nas obras, o que carece de monitoramento relativo a esse segmento econômico.      

Ao final do Julgamento de Primeira Instância o Relator delineou suas razões sob a ótica da Ação Fiscal Nula. Assim, decidiu:

“Foi constato em outras empresas que atuam no ramo de construção civil um equívoco, também ocorrido na presente notificação: a infração foi capitulada no art.44 da Lei n° 400/97 quando correto é nos artigos 7°, inciso I, combinado com o art. 54, inciso III do mesmo diploma legal, por esta razão, o voto é pela NULIDADE DE AÇÃO FISCAL, por erro formal, que deverá ensejar novo lançamento, como previsto no art. 173, inciso II do CTN.” 

Por fim, os autos foram remetidos à Procuradoria Para Assuntos Fiscais. Esta, resumidamente, posicionou nos seguintes termos:  lançamento inicial e de valor inferior a 30.000 (trinta mil) UPF, com fulcro no artigo 10, I, do Regime Interno do CERF, encaminhamos o presente para seu trâmite normal. Reservando-se esta Procuradoria para se manifestar em sessão de julgamento.

É o relatório.

PARECER E VOTO

Conforme mencionado, a Notificação de Lançamento informa que o contribuinte teria deixado de recolher o Diferencial de Alíquota de ICMS, período de março, abril, maio, agosto, outubro e dezembro de 2012.

Destaco que na data de 11/06/2013 a recorrente interpôs petição impugnatória contra o ato de lançamento tributário; juntando aos autos cópia da sentença prolatada no Processo n° 0003256-70.2012.8.03.0001 – Ação Declaratório de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária. Do mesmo modo, colecionou cópias de livros contábeis que indicam que as referidas mercadorias foram utilizadas na consecução de receitas, prestação de serviços em obras de construção civil.

Nesse sentido, passo analisar se as argumentações trazidas à baila pela impugnante repousam de legitimidade para acolhimento de sua pretensão, especialmente se os livros contábeis estão revestidos de formalidades intrínsecas capaz de provar a inexistência de Relação Jurídico-Tributária, uma vez que a Junta de Processo Administrativo Tributário -JUPAF não aduziu sobre esse ponto da prova material acostado nos autos fls: 10/33, Livro Razão. 

Com relação ao livro contábil, observamos que os registros das operações no livro contábil da impugnante, Razão, é oriundo de livro diário não apresentado nos autos, cuja autenticação é necessária segundo critério definido no Código Civil:

Art. 1.181. Salvo disposição especial de lei, os livros obrigatórios e, se for o caso, as fichas, antes de postos em uso, devem ser autenticados no Registro Público de Empresas Mercantis. (Grifo nosso)

A simples indicação de Livro Contábil de forma genérica não afasta subsunção do fato a norma; é preciso que impugnante aponte na sua própria contabilidade a identificação de cada item de nota fiscal aplicado em determinada obra, evidenciando, assim, com clareza aplicação dos insumos, como versa as decisões judiciais, aqui destaco:

STJ – RECURSO ESPECIAL Resp.896022 AM 2006/0231727-3

MENTA: (…) as empresas de construção civil não estão sujeitas ao ICMS ao adquirir mercadorias em operações interestaduais para empregar nas obras que executam.

JJ-RN –Mandado de Segurança com Liminar MS 74418 RN 2011.007441-8

Por fim, nesse processo vejo a verossimilhança de outro julgado da lavra do Conselheiro Antonio Dantas Torres – Processo n° 28730.0180802014-6, referente ao mesmo segmento de atividade econômica, na qual alinho meu entendimento nas linhas que seguem: “… não entrarei no mérito da discussão sobre o cabimento ou não do DIFAL nas operações envolvendo empresas com atividade de construção civil, pois, no meu entender, a questão aqui discutida se resume a confirmar, ou não, a decisão da JUPAF, que anulou o lançamento por erro formal, tendo em vista que a NL indica como código de receita 1825 (DIFAL), mas fundamenta a cobrança no item ( A ) ICMS lançado e não recolhido – art. 44, combinado com o artigo 161, inciso I, alínea “a” da Lei n.º 0400/97, que não se presta para esse tipo de exigência”.

Desta forma, oportuno observar que a decisão proferida pela JUPAF foi coerente ao identificar equívoco de tipificação dos fatos, pois ao concluir pelo erro formal, abre a possibilidade da impugnante apresentar “novas provas materiais”, com isso, comprovar a inexistência da Relação Jurídico-Tributária, conforme termos da decisão judicial em favor da mesma.

Diante do exposto, e por tudo que nos autos consta, voto pelo conhecimento do recurso de ofício, para, no mérito, negar-lhe provimento, e manter a Decisão nº 162/2015-JUPAF que declarou nula a Notificação de Lançamento nº 2013000077, por vício formal, podendo a Fazenda Estadual perseguir novo lançamento (art. 173, II, da Lei nº 5.172/66 – CTN), com a capitulação adequada aos fatos indicados na referida NL.

É o voto que expresso a essa Egrégia Corte.

Sala de seções do Conselho Estadual de Recursos Fiscais em 29/05/2019.