Trata-se de Recurso de Oficio baseado no art. 206, da Lei nº 400/97 – CTE/AP, em razão da Decisão de Primeira Instância de n.º 161/2015 – JUPAF, julgar improcedente a Ação Fiscal formalizada através da Notificação de Lançamento nº 2013000076, (fls. 02), correspondente a fatos geradores ocorridos nos meses de fevereiro e março de 2012, exigindo do contribuinte o crédito tributário no valor de R$53.926,78 (cinquenta e três mil e novecentos e vinte e seis reais e setenta e oito centavos), devidamente corrigidos até 31/05/2013.
As infringências foram capituladas no artigo 44 combinado com o artigo 161, inciso I, alínea “a” da lei 0400/97 – CTE/AP.
O Contribuinte tomou ciência da notificação, através de AR, no dia 20/05/2013 e inconformado, optou pela impugnação da lavratura da Notificação de Lançamento nº 2013000076, com base nas prerrogativas da Legislação Estadual, apresentou tempestivamente, no dia 11/06/2013 – impugnação, alegando o seguinte:
a) Que a presente impugnação tem base legal na Sentença proferida em 22/02/2013 para que o estado do Amapá, se abstenha de lançar/inscrever débito relacionado a diferença de alíquota de ICMS interestadual resultante de produtos adquiridos em outro estado pela requerente, bem como de negativar seu nome em registro fiscal que a impeça de disputar eventuais licitações.
b) Que está comprovando através de lançamentos contábeis que referidas mercadorias foram todas aplicadas em obras de construção civil da requerente, desnecessário, se faz que os produtos oriundos de outras unidades da federação, em momento algum, a impugnante comercializa.
No final, “requer e aguarda o conhecimento e provimento da presente impugnação e, por via de consequência determine-se o cancelamento do Lançamento Tributário, por falta de amparo legal.”
O processo foi remetido à JUPAF, que, preliminarmente reconheceu da impugnação por tempestiva apresentada dentro dos pressupostos legais para a espécie e julgou a Ação Fiscal Nula.
O nobre relator da JUPAF – José Alberto Araújo de Oliveira – na formação de seu livre convencimento; menciona precedentes judiciais e Súmula n° 432 do STJ que trata da delimitação de responsabilidade jurídico-tributária do Difal de ICMS em relação às empresas de construção de civil.
Em uma de suas análises (fl.42) o relator ressalta: “excetuam-se da cobrança do DIFAL apenas as mercadorias que são utilizadas como insumos em suas obras, permanecendo legitima a cobrança dos demais casos”. Contudo, o próprio relator destaca “que é significativo o volume de mercadorias que adentra ao Estado para ser utilizado nas obras, daí a importância do monitoramento e da cobrança do ICMS relativo a esse segmento econômico para o nosso Estado.”.
Ao final do Julgamento de Primeira Instância o Relator delineou suas razões sob a ótica da Ação Fiscal Nula. Assim, decidiu: “Foi constatado em outras empresas que atuam no ramo de construção civil um equívoco, também ocorrido na presente notificação: a infração foi capitulada no art.44 da Lei n° 400/97 quando correto é nos artigos 7°, inciso I, combinado com o art. 54, inciso III do mesmo diploma legal, por esta razão, o voto é pela NULIDADE DE AÇÃO FISCAL, por erro formal, que deverá ensejar novo lançamento, como previsto no art. 173, inciso II do CTN.”
O contribuinte deu ciência da decisão da 1ª Instância através do Diário Oficial do Estado, fls. 46, e não se manifestou.
O processo foi encaminhado à Procuradoria Fiscal, que se manifestou no seguinte: “com fulcro no artigo 10, I, do Regimento Interno do CERF encaminhamos o presente para seu tramite normal de julgamento nesse Conselho, reservando-se esta Procuradoria para se manifestar em sessão.”
É o relatório.
PARECER E VOTO
Os autos estão devidamente instruídos e o Recurso de Oficio foi interposto na forma e no prazo da Lei. O contribuinte gozou do mais amplo direito do contraditório.
Preliminarmente verifico que restou comprovado que a recorrente atendeu aos pressupostos legais para a impugnação da Notificação de Lançamento de nº 2013000076 no que concerne a sua tempestividade.
Verifico também, que o contribuinte deu ciência da decisão da 1ª Instância através do Diário Oficial do Estado, fls. 46, e não se manifestou.
O contribuinte juntou aos autos cópia da sentença prolatada no Processo n° 0003256-70.2012.8.03.0001 – Ação Declaratório de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária. Do mesmo modo, colecionou cópias de livros contábeis que indicam que as referidas mercadorias foram utilizadas na consecução de receitas, prestação de serviços em obras de construção civil.
Vamos analisar se as argumentações trazidas aos autos pela impugnante repousam de legitimidade para acolhimento de sua pretensão, especialmente se os livros contábeis estão revestidos de formalidades intrínsecas capaz de provar a inexistência de Relação Jurídico-Tributária, uma vez que a Junta de Processo Administrativo Tributário -JUPAF não aduziu sobre esse ponto da prova material acostado nos autos fls: 04/27, Livro Razão.
Com relação ao livro, observamos que os registros das operações no livro contábil da impugnante, Razão, é oriundo de livro diário não apresentado nos autos cuja autenticação é necessária segundo critério definido no Código Civil:
“Art. 1.181. Salvo disposição especial de lei, os livros obrigatórios e, se for o caso, as fichas, antes de postos em uso, devem ser autenticados no Registro Público de Empresas Mercantis.” (Grifo nosso)
A simples indicação de Livro Contábil de forma genérica não afasta subsunção do fato a norma; é preciso que a impugnante aponte na sua própria contabilidade a identificação de cada item de nota fiscal aplicado em determinada obra, evidenciando, assim, com clareza aplicação dos insumos, como versa as decisões judiciais, aqui destaco uma:
“STJ – RECURSO ESPECIAL Resp.896022 AM 2006/0231727-3
MENTA: (…) as empresas de construção civil não estão sujeitas ao ICMS ao adquirir mercadorias em operações interestaduais para empregar nas obras que executam.
JJ-RN –Mandado de Segurança com Liminar MS 74418 RN 2011.007441-8 “
Por fim, nesse processo vimos a verossimilhança de outro julgado da lavra do Conselheiro Antônio José Dantas Torres – Processo n° 28730.0016132014-7, julgado em 28/05/2019, referente ao mesmo segmento de atividade econômica, no qual nos alinhamos no mesmo entendimento, que seguem: “… não entrarei no mérito da discussão sobre o cabimento ou não do DIFAL nas operações envolvendo empresas com atividade de construção civil, pois, no meu entender, a questão aqui discutida se resume a confirmar, ou não, a decisão da JUPAF, que anulou o lançamento por erro formal, tendo em vista que a NL indica como código de receita 1825 (DIFAL), mas fundamenta a cobrança no item ( A ) ICMS lançado e não recolhido – art. 44, combinado com o artigo 161, inciso I, alínea “a” da Lei n.º 0400/97, que não se presta para esse tipo de exigência”.
Com relação a decisão da JUPAF, a mesma decidiu com muita coerência, pois ao concluir pelo erro formal, abre a possibilidade da impugnante apresentar novas provas materiais, com isso, comprovar a inexistência da Relação Jurídico-Tributária conforme termos da decisão judicial acostada aos autos.
Isto posto e por tudo que dos autos constam, voto pelo conhecimento do Recurso de Ofício, para no mérito, negar-lhe provimento. Manter a Decisão da JUPAF de nº 161/2015, que declarou nula a Notificação de Lançamento de nº 2011000076, por vício formal, podendo a Fazenda Pública Estadual perseguir novo lançamento (art. 173, II, da Lei nº 5.172/66 – CTN), com a capitulação adequada aos fatos indicados na referida Notificação de Lançamento.
