Trata-se de Recurso de Ofício nos termos do art. 206, da Lei n° 0400/1997, em face da Decisão nº 187/2015-JUPAF (fls. 54/60) proferida por aquele órgão julgador de primeira instância, que julgou nulo lançamento por erro formal.
O crédito tributário, sob análise, foi constituído através da lavratura da Notificação de Lançamento (NL) de n.º 2014000083, no valor de R$ 12.503,24 (doze mil, quinhentos e três reais e vinte e quatro centavos), indicando que a notificada teria infringido o artigo 44 combinado com o artigo 161, inciso I, alínea “a”, da Lei n.º 400/97-Código Tributário do Amapá.
A ciência do sujeito passivo deu-se por Aviso de Recebimento-AR, recebido em 11/02/2014 (fls. 03) e apresentou impugnação em 11/03/2014, portanto tempestivamente. Em sua extensa impugnação o contribuinte alega, basicamente o seguinte:
a) pugna pela nulidade da notificação de lançamento, por estarem ausentes requisitos fundamentais de validade, ou seja, a “indicação precisa, pontual e explícita da fundamentação/disposição legal supostamente infringida… ferindo os princípios constitucionais da Ampla Defesa e do Contraditório”.
b) impossibilidade de cobrança, considerando que a empresa frui da isenção contemplada pelo Convênio nº 52/92 (ALCMS);
c) impossibilidade de cobrança pelo Estado de destino do ICMS diferencial de alíquota de empresa de construção civil, por não ser considerada contribuinte do imposto, com base na Súmula nº 432 do STJ.
A JUPAF considerou improcedente a impugnação, reconhecendo ser devido o tributo lançado, mas, ao final, julgou a Notificação Fiscal nula por erro formal (art. 173, II, CTN), onde destaco o seguinte trecho do voto do ilustre relator:
“A ação fiscal não merece nenhum reparo em sua metodologia, mas, em razão do equívoco cometido na subsunção quanto a infringência: a infração foi capitulada no art. 44 da Lei nº 400/97 quando o correto é nos artigos 7º, inciso I, combinado com art. 54, inciso III, do mesmo diploma legal, voto pela NULIDADE DA AÇÃO FISCAL, por erro formal, que deverá ensejar novo lançamento, como previsto no art. 173, inciso II do CTN.”
Por se tratar de decisão desfavorável à Fazenda Estadual, a JUPAF interpôs recurso de ofício, na forma do art. 206 do CTE/AP, como condição de eficácia da presente decisão.
O sujeito passivo foi cientificado da decisão no dia 19/01/16 (fl. 61) por Aviso de Recebimento-AR e manteve-se silente.
Os autos foram remetidos à PGE em 20 de setembro de 2016 às (fls. 65) para manifestação, que através de sua Procuradoria para Assuntos Fiscais, em vista do valor do crédito tributário não ultrapassar ao limite de 30 mil UPF/AP na data do lançamento, com fulcro no inciso I do artigo 10 do Regimento Interno do CERF, devolveu os autos sem manifestação expressa, reservando-se “para se manifestar em sessão de julgamento, prerrogativa em homenagem ao princípio da celeridade aplicado na tramitação do presente feito”.
É o que importa relatar.
PARECER E VOTO
Trata-se de Recurso de Ofício com respaldado no artigo 206 da Lei n.º 0400/97-CTE-AP, em que a JUPAF decidiu pela nulidade do lançamento por erro formal, por entender que a tipificação legal da exigência não é a adequada para cobrança de diferencial de alíquota (cód. 1825).
Antecipo que não entrarei no mérito da discussão sobre o cabimento ou não do DIFAL nas operações envolvendo empresas com atividade de construção civil, pois, no meu entender, a questão aqui discutida resume-se a confirmar, ou não, a decisão da JUPAF, que anulou o lançamento por erro formal, tendo em vista que a NL indica como código de receita 1825 (DIFAL), mas fundamenta a cobrança no item ( A ) ICMS lançado e não recolhido – art. 44, combinado com o artigo 161, inciso I, alínea “a” da Lei n.º 0400/97, dispositivos que não se prestam para tipificar esse tipo de exigência.
Portanto, no meu entender, essa falha é prejudicial de mérito, uma vez que, se o lançamento é nulo de pleno direito, não existe crédito tributário válido, ficando dessa forma, prejudicada a apreciação do mérito. Ressaltando que, no eventual novo lançamento, o contribuinte terá nova oportunidade de defesa, onde poderá reapresentar suas razões de mérito, para serem apreciadas pelos órgãos julgadores competentes.
Aliás, em relação ao mérito, embora não seja objeto de análise deste Relator, não posso deixar de observar que as mercadorias descritas nas notas fiscais relacionadas (fls. 49/52), parecem indicar que realmente são insumos para utilização em obras (vergalhão, broca, correia, martelete rotativo, lâmpadas, etc.). Contudo, conforme destaquei ao norte, a nulidade é prejudicial de mérito, por isso, deter-me-ei a decidir apenas a questão do vício formal, motivador da nulidade.
Feitos esses esclarecimentos, passemos à análise da questão.
Conforme consta dos autos a notificada tem por atividade principal a construção civil, e em sua defesa, alega que não é contribuinte do imposto e que as mercadorias adquiridas eram para uso ou consumo em suas obras. Aponta também defeito na fundamentação legal do lançamento, afetando seu direito de defesa.
É cediço que até dezembro de 2015, a legislação somente admitia a cobrança do diferencial de alíquota de empresa contribuinte do ICMS, deixando de fora, entre outras, as prestadoras de serviços, tais como as empresas de construção civil, desde que as mercadorias adquiridas por elas fossem destinadas às obras que realizassem (Súmula 432 do STJ). Somente após a E.C. nº 87/2015, passou-se a exigir o DIFAL de toda e qualquer pessoa física ou jurídica, contribuinte ou não do ICMS.
Na hipótese, considerando que a Notificada tem como atividade principal a construção civil, à primeira vista, não se enquadraria como contribuinte do imposto e ainda, considerando que os fatos geradores são anteriores a janeiro de 2016, penso que, a rigor, não seria devido o DIFAL, neste caso.
No entanto, concordo com as ponderações do ilustre Relator de primeira instância, ao concluir pela nulidade do lançamento, por erro formal, tendo em vista que, a cobrança do diferencial de alíquota (cód. 1825) não pode ser exigida com base no item ( A ) ICMS lançado e não recolhido – art. 44, combinado com o artigo 161, inciso I, alínea “a” da Lei n.º 0400/97, como indicado na referida NL, por não ser esta a fundamentação legal adequada aos fatos.
VOTO
Diante do exposto, e por tudo que dos autos consta, voto pelo conhecimento do recurso de ofício, para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo a Decisão nº 187/2015-JUPAF que declarou nula a Notificação de Lançamento nº 2014000083, por vício formal, podendo a Fazenda Estadual perseguir novo lançamento (art. 173, II, da Lei nº 5.172/66 – CTN), com a capitulação adequada aos fatos descritos no lançamento original, se assim entender.
É o voto que expresso a Egrégia Corte do Conselho de Recursos Fiscais.
Sala de seções do Conselho Estadual de Recursos Fiscais em 28/05/2019.
