Valendo-me da prerrogativa prevista no art. 51 do Regimento Interno deste E. Conselho, pedi vistas do presente processo para o fim de analisar melhor os fatos e circunstâncias que compõem o feito, para melhor formar minha convicção, apresentando, neste momento, meu voto por escrito nos seguintes termos:
Voto Divergente
Como narrado nos autos do processo administrativo, (fls.01), Auto e Infração n° 724/2014, o lançamento decorreu de apreensão de mercadorias pela fiscalização de barreira, em face da recorrente estar com a inscrição estadual suspensa. Desta forma, à época dos fatos, os agentes autuantes entenderam que as notas fiscais eletrônicas, (fls. 08/26), que acobertavam o ingresso de produtos no Estado não atendiam os requisitos previstos no RICMS-AP, portanto foram consideradas inidôneas na forma do inciso III, do § 1º, do art. 179, do RCIMS-AP.
Na sequência o fisco lavrou o crédito tributário a alíquota de 17% sobre o valor total de cada nota fiscal em operações interestaduais. Seguida de multa de 100%, na forma do art. 161, inciso VIII da Lei nº 400/97, mais penalidade de reincidência, acrescendo 50 % ao valor, conforme art. 161 §5º da Lei 400/97.
Em sede administrativa, o contribuinte observou o prazo regular e apresentou impugnação tempestiva. Após apreciação da JUPAF os membros, pelo voto de qualidade do presidente, entenderam pela procedência da ação fiscal, afastando os argumentos apresentados (fls.32/49).
Em Recurso Voluntário ao CERF a recorrente apresenta os mesmos argumentos da inicial, reiterando da impossibilidade de cobrança do imposto pelo estado do destino, em razão de não ser contribuinte do imposto (empresa de construção civil), citando a Súmula 432 do STJ; impossibilidade da cobrança do imposto em razão da suspensão da inscrição estadual; por fim, destaca “abusividade da penalidade aplicada”, arguindo que a aplicação da multa de 150% (100%, mais 50% por reincidência) é exorbitante e desproporcional, inclusive citando decisão do STF que trata de caso de multa consideradas confiscatórias (ADIN 551-1/RJ).
O Recurso Voluntário foi distribuído ao Conselheiro – Relator Jean Carlos Brito, ao se debruçar sobre a matéria fiscal proferiu voto pela manutenção do crédito principal e penalidade de 100%; excluindo a penalidade de 50% de reincidência por falta de elementos probatório que pudesse configurar aplicação do disposto no §5º do Art. 161.
Com a devida vênia ao ilustre Conselheiro-Relator, no que tange ao mérito do processo, vislumbro outra análise do meu ponto de vista. Considerando os documentos acostados aos autos verifico ausência de materialidade que justifique a lavratura do auto de infração.
Primeiramente, a fiscalização afirma que a recorrente, à época, encontrava-se com a “inscrição estadual suspensa”; o que caracteriza uma condição irregular, por isso as operações interestaduais estavam amparadas com notas fiscais sem valor jurídico, portanto, consideradas inidôneas.
Contudo, não vejo desse ângulo. Adentrando especificamente no caso dos documentos classificados como inidôneos pela fiscalização, observo que não existe nos autos prova documental de “suspensão cadastral”, conforme anunciado pelos Agentes Fiscais (fl.001).
Na situação em comento, logo se percebe ausência de elementos probatório que sirva de alicerce ao procedimento de verificação, na forma do art.142-CTN. Com isso, entendo que o juízo da autoridade fiscal tem que estar revestido de afirmações concretas, pois ao desconsiderar as notas fiscais eletrônicas deveria instruir processo administrativo com as provas inerente as infrações imputadas.
Por outro lado, ainda que se alegue que o contribuinte estava em situação irregular, os efeitos do fator gerador não poderiam ser modificados, pois as notas fiscais eletrônicas, em comento, suportaram as transações comerciais em referência, isso quer dizer são válidas juridicamente.
O “Decreto nº 2.269/98” estabelece regras a serem observadas para emissão de nota fiscal eletrônica. Assim, dispõe:
Art. 105-C. A Nota Fiscal Eletrônica – NF-e deverá ser utilizada pelos contribuintes (…)
Art. 105 – H. Previamente à concessão da Autorização de Uso da NF-e, a Secretaria da Fazenda analisará, no mínimo, os seguintes elementos:
I – a regularidade fiscal do emitente;
Art.105 – I Do resultado da análise referida no art. 105 -H, a Secretaria da Fazenda [AMAPÁ] cientificará o emitente:
…
II- da denegação da Autorização de Uso da NF-e, em virtude de:
…
b) irregularidade fiscal do destinatário” GRIFO NOSSO
…
Art. 105 – I1. Concedida à autorização de Uso da NF-e(…)
§1º A Secretaria da Receita Estadual deverá transmitir a NF-e para:
I – a unidade federada de destino das mercadorias, no caso de operação interestadual; Grifo nosso
Conforme descrito na legislação, não tem como sustentar a tese de documentos fiscais inidôneos, pois simultaneamente os fiscos de origem e destino referendaram as operações, cujo resultado do processamento da NF-e envolve tanto cadastro do destinatário e emitente.
Assim, no presente caso, o fisco Amapaense autorizou os fiscos de origem o uso da inscrição estadual da recorrente para emissão das notas fiscais. O desdobramento disso é que os documentos fiscais são idôneos e cumpriram com sua finalidade de acompanhar as mercadorias transportadas.
Entendo ser precário o procedimento fiscal; ocorreu um erro de fato por parte da fiscalização o que representa equívoco de aplicação de imposto mais oneroso ao contribuinte, consequentemente o fator gerador eleito pelo autuante não tem simetria com a verdade material: alíquota de 17% em operações interestaduais inexiste; nem mesmo previsão legal para justificar as situações que conferem NF-e inidôneas, tal sorte que acaba a contrariando o § 1º do art. 179 do RICMS-AP.
Neste contexto, o fato gerador da obrigação tributária nasce nos termos do art. 114 do Código Tributário Nacional, a situação definida em lei como necessária e suficiente a sua ocorrência; portanto, apenas com a materialização do fato descrito abstratamente na hipótese de incidência da norma tributária é que surgiria a obrigação tributária principal.
Resumindo, a cobrança do imposto baseada na suspensão da inscrição estadual não materializa-se por si só. É preciso identificar as circunstâncias materiais que ensejam o surgimento do fato gerador da obrigação principal, inerente a circulação do bem.
Por vez, alíquota de 17% aplicada na lavratura do auto de infração implica em apuração de imposto de caráter de penalidade abusiva; ressalvadas as particularidades da atividade econômica exercida pela recorrente, o fator gerador poderia ser outra situação abstrata, diferença da alíquota interna e interestadual, caso ficasse comprovado que não se tratava de insumos para construção civil.
É importante assinalar que não há dúvida quanto à legalidade e legitimidade da apreensão da mercadoria transportada por meio de uma nota fiscal inidônea, porém cabe o fisco comprovar a materialidade das circunstâncias. O Código Tributário Nacional disciplina perfeitamente a constituição do crédito tributário e sua formalização, art. 142.
Nesse sentido, por tudo que ora se revela, não resta menor sombra de dúvida que o contribuinte estava apto a realizar operações interestaduais, pois, terceiros da relação comercial, fornecedores, operaram normalmente seus sistemas ERP sem receber qualquer objeção de impedimento. Por outro lado, diversas vezes o próprio fisco Amapaense autorizou as referidas operações. Assim, sendo, as notas fiscais objeto da lavratura do auto de infração são as legalmente exigidas nas respectivas operações e todas elas atendem perfeitamente os requisitos previstos no RICMS/AP, Arts. 105,105-C, 105-H, 105-I e 105-I1.
Com efeito, entendo que o lançamento tributário deve ser cancelado por vícios materiais, conforme exaustivamente demonstrado acima. Nesse sentido, os elementos estruturais utilizados na formação do crédito tributário: alíquota interestadual de 17%, tipificação das penalidades, indicação de cadastro suspenso são imperfeitos, por conta da total incongruência dos levantamentos fiscais retromencionados, demonstrou-se patente insegurança na determinação da infração.
Assim, não comungo com a decisão da JUPAF, pois não se trata simplesmente de confirmar uma ação fiscal procedente em virtude de suspensão cadastral não comprovada nos autos, resvalando o resultado em documentos fiscais inidôneos, mas seria imprescindível verificar se o cotejo dos elementos que fundamentaram as penalidades ao contribuinte implicam em desobediência as regras de uso em movimentação de mercadorias, em relação ao aspecto material.
Desde modo, os atos praticados na lavratura do auto de infração esta eivado de vícios materiais o que resulta em mudança de critério jurídico, por força da aplicação de normas tributarias válidas ao presente caso. Principalmente porque há um desalinhamento com relação à materialidade; resumindo: há uma evidente incorreção dos critérios jurídicos que lastrearam o lançamento quanto ao aspecto pessoal da regra-matriz de incidência tributária, portanto, impossível de ser convalidado
No tocante as alegações da recorrente ser fruídora de isenção do Convênio 52/92, não invalida a questão principal que gira em torna da condição de suspensão cadastral e de documentos fiscais nas operações interestaduais. Portanto, inexiste nos autos relação de promiscuidade no aproveitamento indevido de benefícios fiscais as áreas de livre comércio. Até porque é de competência da Suframa proceder a internalização das notas fiscais ingressadas. Em sentido contrário, nada impede que a própria Secretaria da Fazenda solicite o desinternamento das notas fiscais eletrônicas, desde que as irregularidades sejam reconhecidas por aquela autarquia.
Em relação ao agravamento das multas, entendo que a fundamentação não possui guarita no mundo jurídico. Uma vez que a legislação estadual não deixa dúvidas. Além disso, este Conselho já se debruçou sobre o tema em outro processo: 28730.0075532014-0, a seguir:
“(…) não vejo como manter a multa agravada por reincidência, por ausência dos requisitos fáticos motivadores dessa penalidade, previstos no bojo do próprio dispositivo legal acima citado. Senão, vejamos: conforme a melhor leitura do § 5º do art. 161, para imposição do agravamento da multa em 50% por reincidência, necessário que fique demonstrado nos autos que, o contribuinte cometeu a mesma infração dentro do período de 2 anos, contados da data em que a multa se tornou definitiva no âmbito administrativo. Equivale dizer que, não basta ter cometido a mesma infração no período de 2 anos; é necessário que a autoridade fiscal demonstre ou prove, que o contribuinte foi penalizado anteriormente, pela mesma infração, e que esta já tenha se tornado definitiva administrativamente.
Da mesma forma, no caso especifico desse processo, não encontrei nos autos qualquer indicação de auto de infração ou processo administrativo relativo à aplicação da mesma penalidade, ou que tenha se tornado definitivamente constituído”. Por essa razão, a imposição da multa agravada por reincidência não tem amparo legal que enseja aplicabilidade, nesse sentido voto para afasta-lá.
Por fim, considerando a realidade procedimental do lançamento tributário e dos documentos arrolados no processo, convenço-me que ficou caracterizado o vício material no auto de infração à luz da legislação vigente.
VOTO DIVERGENTE
Diante do exposto, e por tudo que nos autos consta, voto pelo conhecimento do Recurso Voluntário, para, no mérito, dar-lhe provimento e reforma a Decisão nº 266/2016-JUPAF para declarar nulo o Auto de Infração n° 724/2014, por erro de direito; por equívoco na identificação material na regra-matriz de incidência, art. 142 do CTN, decorrente da incorreção dos critérios e conceitos jurídicos que fundamentaram a prática do ato, o que carreta vício de cunho material.
É o voto que expresso a Egrégia Corte do Conselho de Recursos Fiscais.
