R E L A T Ó R I O

Trata-se o presente processo de Pedido de Restituição de quantia recolhida indevidamente no valor de R$ 181.231,91 (Cento e oitenta e um mil, duzentos e trinta e um reais e noventa e um centavos). Protocolado em 09/02/2018; referente ao ICMS/DIFAL.  

Em apertada síntese, relembro a petição inicial da requerente: 

1. A empresa tem como atividade a revenda de veículos utilitários e de passeio; 

2. Para consecução de suas atividades comerciais adquire veículos que são utilizados como “teste-drive”, seja ele nacional ou importados; 

3. Os veículos novos (teste-drive) são adquiridos para integrar o ativo imobilizado, e, por isso, a fábrica, na qualidade de substituto tributário, calculou e reteve o ICMS-Diferencial de alíquota; 

4. Estes veículos pôr não comporem o estoque de vendas de veículos novos são adquiridos para integralizarem o ativo imobilizado da empresa, e, por isso, a fábrica emite a nota fiscal com ICMS calculado com alíquota cheia, ou seja, com a alíquota interna vigente no estado de Goiás, que é de 12%; 

5. O imposto retido pelo fabricante/importador, localizado no Estado de Goiás, obedeceu às regras previstas na legislação do Amapá, Decreto n° 1802/2006; As notas fiscais referentes aos Processos nºs. 010284/2014, 012045/2014, 012046/2014 e 012043/2014 [de aquisição], foi destacado o ICMS próprio [pelo remetente]. 

6. O Regulamento do Estado de Goiás (RCTE-GO/1997)dispõe em seu art. 20, § 1º, II, que a alíquota interna incidente sobre os veículos classificados no NCM 8703.23 e 8703.32.10 é 12%, ou seja, não se trata de redução na base de cálculo, mas de fixação da alíquota interna de 12% incidente sobre esses veículos. Portanto, se as notas fiscais relacionadas em anexo, vierem com alíquota cheia (interna) e não com alíquota interestadual, não cabe ao Estado do Amapá cobrar o diferencial de alíquota; 

7. Decreto n° 1802/2006 disciplina a incidência do ICMS nas aquisições de veículos no Amapá; manda reduzir a base de cálculo, de modo que a carga tributária seja de 12%, inclusive quando se trata de operações interestaduais para exigência do diferencial de alíquota; 

8. Considerando que o ICMS-Diferencial de alíquota sobre os veículos importados, adquiridos para o ativo já vem com imposto calculo e retido pelo contribuinte substituto (fabricante/importador), de acordo com o Decreto n° 1802/2006, requer a restituição de valores pagos indevidamente, referentes aos veículos importados adquiridos para o ativo imobilizado, no valor de R$ 181.231,91.

Seguindo o curso regular processual, os autos do pedido de restituição chegaram conclusos ao NUSEG/COFIS, para análise e emissão de informação. Sendo distribuído a Fiscal Renilde do Socorro Rodrigues do Rego.

Cumprindo a determinação do despacho da Coordenadoria de Fiscalização, a Fiscal Renilde do Socorro Rodrigues do Rego emitiu a INFORMAÇÃO FISCAL Nº 2017.NUSEG.0057 (fls. 16 a 22), onde afirma ser favorável ao pedido restituição do requerente; originários da quitação indevida do ICMS-Diferencial de alíquota, cuja informação fiscal foi homologada por Ieda Paula Gomes Rodrigues – Gerente da NUSEG.

No caso em exame, transcrevo, por pertinência e para melhor clareza dos meus pares, parte do elaborado relatório da Fiscal; tendo a mesma fundamentado suas razões de direito com base na materialidade dos fatos arrolados. Onde opina, de forma sensata, a luz dos comandos que regem a matéria fiscal, pela restituição do imposto pago indevidamente. Nos seguintes termos:

“DA CONCLUSÂO:

Diante dos fatos apresentados e analisados, constata-se que, realmente a empresa substituta calculou e reteve o ICMS/DIFAL e cobrou o imposto da requerente na nota fiscal de aquisição de veículo para ativo fixo desta, cumprindo, assim, com as regras estabelecidas na legislação em vigor.

Portanto, não caberia mais nenhuma cobrança de DIFAL no momento da entrada dos veículos em território amapaense.

Desse modo, resta claro que cabe o ressarcimento a solicitante pelo pagamento indevido do Diferencial de Alíquota – DIFAL, devidamente corrigido, conforme § 2º, Inciso I, Art. 152 da Lei 0400/97 – CTE/AP.

(…)

É a nossa Informação Fiscal.”

De outro lado, a Coordenadoria de Tributação – COTRI, por meio do Parecer n° 107/2017-COTRI/SEFAZ, (fls. 161 a 165) se opõe a informação fiscal da NUSEG/COFIS (fls. 16/22), alegando que o objeto de discursão não se aplica ao requerente nas operações de aquisição de veículos para o Ativo Permanente e conclui pela improcedência do pleito.

Inconformado com a decisão, o requerente apresenta RECURSO HIERÁRQUICO ao Conselho Estadual de Recursos Fiscais – CERF, (fls. 02/10), onde defende as premissas iniciais de seu pedido e acrescenta que o Parecer n° 107/2017-COTRI é totalmente equivocado; os argumentos ali expostos não se enquadram nas hipóteses pleiteadas pela recorrente, por isso, deve ser revisto.

Em observância ao disposto no art.1° do Decreto 1802/06, o fabricante/importador aplicou sobre a mesma base de cálculo (R$ 117.837,04) alíquota de 12%, resultando no valor do ICMS de R$ 14.140,44 do qual abateu ICMS próprio de R$ 4.713,48, obtendo, assim, o ICMS-diferencial de alíquota a recolher ao estado do Amapá no valor de R$ 9.426,96;

Segue tabela com os cálculos:

DEMONSTRATIVO DO ICMS-Difal PAGO INDEVIDAMENTE – ANOS 2011/2012/2013

Por fim, remetidos os autos à Procuradoria Para Assuntos Fiscais que por meio do Parecer n° 08/2018-PETRI/PGE-AP (fls. 171/176), se posicionou nos seguintes termos, resumidamente: opinamos pela manutenção do Parecer Fiscal nº 107/2017 COTRI/SEFAZ (FLS. 161/165).”

É o que importa relatar.

PARECER E VOTO

Antes de adentrar no mérito da questão, a corte Plena do CERF, em decisão proferida nos autos do processo n° 28730.0020172018-3, 10.09.2018, entendeu que o RECURSO HIERARQUICO, interposto pelo contribuinte, é peça processual válida para revisão de despacho proferido no âmbito da administração fazendária; assegurando aos administrados o duplo grau de jurisdição.         

Assim sendo, reconheço admissibilidade do recurso do contribuinte que pede o reexame da matéria por este Conselho, referentes aos Processos nºs. 28730.010284/14, 28730012045/14, 28730.012046/14 e 28730.012043/14, no que refere-se aos valores pagos indevidamente. Tendo em vista que o Parecer n° 107/2017 emitido pela COTRI diverge do entendimento exarado na Informação Fiscal nº2017.NUSEG.0057. Que deu encaminhamento favorável ao pleito.

Em relação ao processo 28730.010284/2014, que já foi julgado no pleno do CERF/AP, em 18/09/2018, tendo como voto vencedor por unanimidade, o voto seguinte: “Diante do exposto, e ainda, de tudo mais que consta do processo, VOTO por conhecer do RECURSO HIERÁRQUICO, para no mérito decidir pela restituição dos valores ao requerente, pagos indevidamente, no montante de R$ 29.652,77, com vista a conferir eficácia ao entendimento exarado na Informação Fiscal n° 686/2017 COFIS/SARE/SEFAZ.”

Portanto, a despeito da análise, o contribuinte contra-ataca o indeferimento de pedido de Restituição de ICMS recolhido indevidamente (duplicidade), a título de diferencial de alíquota (fls.02/10), sob o argumento de que o pagamento foi calculado e pago pelo fabricante na condição de contribuinte substituto.

Nesse sentido, os veículos novos (teste-drive) são adquiridos para integrar o ativo imobilizado, e, por isso, a fábrica, na qualidade de substituto tributário, calculou e reteve o ICMS-Diferencial de alíquota; Estes veículos pôr não comporem o estoque de vendas de veículos novos são adquiridos para integralizarem o ativo imobilizado da empresa, e, por isso, a fábrica emite a nota fiscal com ICMS calculado com alíquota cheia, ou seja, com a alíquota interna vigente no estado de Goiás, que é de 12%.

Analisando, ainda, os documentos fiscais pertinentes as operações de compras, o fabricante MITSUBISHI MOTORS, no campo informações complementares, menciona:

 – mercadoria destinada a uso próprio do destinatário;

– mercadoria destinada ao ativo permanente;

– emitida conforme cláusula 1° do Convênio ICMS 132/92 – Termo de Acordo n° 002/2003 de 16.04.2003.

Dito isso, vale destacar o que preconiza o Convênio ICMS 132/92:

Dispõe sobre a substituição tributária nas operações com veículos automotores.

         (…)

Cláusula primeira. Nas operações interestaduais com veículos novos (…), fica atribuída ao estabelecimento importador e ao estabelecimento industrial fabricante a responsabilidade pela retenção e recolhimento do (…) ICMS devido nas subsequentes saídas até e inclusive à promovida pelo primeiro estabelecimento revendedor varejista ou entrada com destino ao ativo imobilizado.

Como pode ser visto do texto acima transcrito, a retenção do ICMS/DIFAL trata-se de procedimento obrigatório nas operações com veículos novos, quando destinados ao ativo permanente.

Desta forma, a legislação estadual, Decreto n° 1802/2006, adotou o Convênio ICMS 132/92 o que não caberia nova tributação sobre o mesmo fator gerador. Pois, as circunstâncias jurídicas que envolve a exigência do imposto nesta modalidade foram cumpridas na origem pelo importador, Estado de Goiás, em obediência também ao Convênio ICMS 81/93.

Convêm registra que o Termo de Acordo n° 002/2003 firmado entre o estado do Amapá e a requerente, AMAUTO – AMAPÁ AUTOMOVEIS LTDA, consta que as operações com veículos automotores a responsabilidade do imposto fica atribuída ao remetente na condição de substituto tributário. No caso sob comento, não vislumbrei qualquer descumprimento das cláusulas do termo pactuado que possa repercuti na suspensão da cobrança do ICMS/DIFAL pela empresa importadora, MITSUBISHI MOTORS, o que poderia ensejar a transferência da responsabilidade do ICMS-DIFAL ao contribuinte amapaense.    

Assim, os recolhimentos realizados pela requerente, anexo ao processo, consoante os documentos juntados e o relatório da informação fiscal, fica comprovado a existência do indébito tributário pleiteado, o que me motiva manter o pedido de restituição.

Para exame do pedido cumpre verificar o art. 59 RICMS-AP – Decreto n.º 2269/98, a saber:

Art. 59. As quantias relativas ao imposto indevidamente recolhidas aos cofres do Estado, poderão ser restituídas no todo ou em parte, a requerimento do contribuinte. (Grifei)

1.° A restituição do imposto, indevidamente pago, fica subordinada a prova, pelo contribuinte de que o respectivo valor não foi recebido de terceiros. (grifei)

Conforme se verifica no dispositivo supracitado, tem-se dos autos a comprovação de que houve recolhimento em duplicidade sem transferência do ônus fiscal a terceiros. Portanto, não é possível admitir a recusa do deferimento apresentado na Informação Fiscal n° 2017.NUSEG.0057 (fls.16/22), pois o que se apresenta neste processo é uma situação específica. Que não é a do Parecer 107/2017 a saber:

1 – os produtos adquiridos para ativo imobilizado da empresa estão ao abrigo do regime de substituição tributária; com encerramento de fase de tributação do ICMS-ST;     

2 – a fruição do benefício não confere direito à compensação de importância já paga a qualquer título, tampouco restituição ou cobrança complementar do ICMS, quando a operação subsequente à cobrança do imposto na modalidade de substituição tributária, realizar-se com valor inferior ou “superior”.

Com a devida vênia ao COTRI, o Parecer se limita a indicar de forma superficial o não cumprimento de dispositivos de Convênios ICMS, sem analisar o mérito.

Pois o contribuinte não estar a requerer a restituição da antecipação do imposto destacados nas notas fiscais, em virtude de base presumido ser superior ou menor ao preço efetivamente praticado ao consumidor. O pedido está fundamentado no recolhimento indevido (duplicidade) de imposto. Desta forma, não há descumprimento de regras de Convênios.

Se assim fosse o desejo do contribuinte em restituir valores cobrado na modalidade de substituição tributária, isso seria impossível. Em virtude do Convênio 13/97:

“Cláusula segunda Não caberá a restituição ou cobrança complementar do ICMS quando a operação ou prestação subsequente à cobrança do imposto, sob a modalidade da substituição tributária, se realizar com valor inferior ou superior àquele estabelecido com base no artigo 8º da Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996.” (grifei)

No entanto, acerca da questão tratada neste processo, e a considerar que a COTRI apresentou entendimento, Parecer n° 107/2017, oposto àquele veiculado pela Informação Fiscal n° 2017.NUSEG.0057, concluo que a legislação criou óbice à restituição do ICMS somente quando a operação for praticada na modalidade de substituição tributária, salvo exceção quando o fato gerado presumido não se realizar. O que não se aplica ao caso debatido.

Assim, em se tratando de que a Informação Fiscal n° 2017.NUSEG.0057 (fls. 16/22), determinou a restituição dos valores pagos indevidamente, entendo ser patente a existência de ato jurídico perfeito. Desta forma, o valor do ICMS/DIFAL recolhido pelo contribuinte caracteriza-se recolhimento indevido, por ficar comprovados nos autos o recolhimento em duplicidade do tributo.

Diante do exposto, e ainda, de tudo mais que consta do processo, VOTO por conhecer do RECURSO HIERÁRQUICO, para no mérito decidir pela restituição dos valores ao requerente, pagos indevidamente, no montante de R$ 151.579,14, já excluídos os valores referentes ao processo nº 28730.010284/14, com vista a conferir eficácia ao entendimento exarado na Informação Fiscal n° 2017.NUSEG.0057.

É o voto que expresso a Egrégia Corte do Conselho de Recursos Fiscais.

Sala de seções do CERF, 27 de março de 2019.