Nos termos do art. 205 e 206 da Lei n° 0400/1997 Julga-se, em Segunda Instância, o RECURO VOLUNTÁRIO e RECURSO DE OFÍCIO oposto à Decisão nº 268/2014 – JUPAF, de fls. 30/35 dos autos, do Corpo de Julgadores de Primeira Instância, que considerou parcialmente procedente o crédito tributário constante na NL.
A Notificação de Lançamento n° 2013.000219, emitido pela Coordenadoria de Arrecadação – COARE/SEFAZ, exige o crédito tributário originário no montante R$ 19.339,53, referente ao ICMS diferencial de alíquota nas operações interestaduais. Infringências foram capituladas no artigo 44, combinado com o artigo 161, inciso I, alínea “a” da lei 0400/97 – CTE/AP.
Em sede administrativa o contribuinte impugnou ação fiscal; alegando o seguinte:
– as notas fiscais em questão não são materiais de uso e consumo e, sim matérias primas utilizados no processo industrial. Mercadorias que não devem ser cobrados o ICMS a esse título. Exceto as notas fiscais 19082 e NE 437, conforme guias de pagamento em anexo.
O Contribuinte materializou os fatos da impugnação anexando cópia dos DANFES das Notas Fiscais objeto da NL, e guias de pagamentos dos documentos fiscais n° 19082 e 437.
A impugnação foi remetida a JUPAF, que, preliminarmente reconheceu ser tempestiva, apresentada dentro dos pressupostos legais para a espécie e, por maioria de seus membros, julgou parcialmente procedente a NL reduzindo valor para R$ 6.908,47 (Seis mil novecentos e oito reais e quarenta sete centavos).
O relator construiu seu voto (fls. 55) destacando que os valores em cobrança constituem regras matriz do fator gerador, na forma da alínea “d”, inciso II do §6° do artigo 7° da Lei n° 0400/97, por corresponder ao imposto de diferencial de alíquota destinado ao “uso e consumo – lacre plástico PVC, nota fiscal n° 3675. Da mesma forma é devido o DIFAL referente as notas fiscais n° 3866, 3850 e 3854; aquisição de “tambores de aço inox” utilizado no transporte do produto final.
Em sede recursal, a recorrente contra-ataca os efeitos da decisão da JUPAF e destaca que os “lacres plásticos de pvc e tambor de aço inox” tem destinação certa na finalização processo produtivo, ou seja: o produto acabado é armazenamento em sacos plásticos cuja vedação é feita com a utilização dos lacres plásticos de pvc, “senão o produto derrama; finaliza: sendo ainda acondicionado em tambores de aço inox para congelamento e transporte até o destino final”. Por último, requer provimento do recurso para que seja reformada a Decisão da JUPAF para que seja declarado não devido o diferencial de alíquota.
Antes do início dos trabalhos do colegiado do CERF, a recorrente protocolou na Secretaria do CERF, Resposta de Consulta a Legislação – Parecer n° 2019.01.05.00002 – da Coordenaria de Tributação onde reconhece que os materiais de embalagem em julgamento, não podem ser objeto de exigência do ICMS-DIFAL, quando adquiridos em operação interestaduais.
Por fim, remetidos os autos à Procuradoria Para Assuntos Fiscais, emitiu Parecer n° 22/2019 enviado ao CERF, onde conclui, resumidamente: “opinamos pela manutenção da decisão da JUPAF, que jugou parcialmente o recurso administrativo do contribuinte”.
É o relatório.
PARECER E VOTO
Nos moldes do relatório acima, nos revela que a recorrente exerce atividade industrial direcionada área de alimento, portanto, no seu processo produtivo utiliza materiais de embalagens, lacres, tambores e outros elementos, o que tornar possível finalizar o produto acabado, consequentemente o deslocamento da indústria até o destino de comercialização.
Feito essas considerações, verifico incoerência na fundamentação da decisão da JUPAF em relação aplicação da legislação, em especial a alínea “d”, inciso II, § 6°, do artigo 7° da Lei n° 0400/97 combinado com o inciso I, do art. 2 do Decreto n° 2269/98 na definição do termo “destinado a uso e consumo”. Visto que, dois itens utilizado pela recorrente, no processo produtivo, segundo membros da Junta de Julgamento de Primeira instancia trata-se imposto de diferencial de alíquota.
De pronto, vejo que a reclamação da recorrente merece a tenção da Corte do CERF, pois deve-se analisar as circunstâncias em que os bens são submetidos na industrialização do produto Açaí.
O próprio Regulamento do ICMS do Amapá, Decreto n° 2269/98, não apresenta o conceito de material de uso e consumo, com isso, a norma acabou sendo interpretada extensiva no julgamento da lide.
Ao contrário do convencionado pela fiscalização, a utilização dos tambores e lacre constitui, no meu ver, a parte final do processo de produção; portanto, não vislumbro violação relativa a incidência do ICMS na espécie Difal, para fins de imposição de imposto devido em operação interestadual.
Em razão disto, passo analisar os fundamentos do relator de primeira instância da JUPAF, que votou pela manutenção da obrigação tributária em relação ao Difal – na condição de uso e consumo. Atentando para os limites da competência estadual, Lei n° 0400/97, que consolida normas referentes ao ICMS, vejamos:
Art. 7º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento em que se verificar a hipótese de:
I – entrada no estabelecimento do contribuinte, de mercadoria oriunda de outra unidade da Federação, destinado a uso, consumo ou ativo fixo.
Assim, conforme disposto acima, por qualquer prisma que se observa a questão posta nos autos, infere-se que a entrada de material: “tambores e lacre pvc” não estão alcançados pela incidência do DIFAL. A Lei n° 0400/97 é taxativa é condiciona a cobrança do diferencial de alíquota em três situações distintas, qual seja, aplicação do bem em uso, consumo ou ativo fixo.
Nesse sentido, para facilitar a compreensão com um exemplo extremo, cito o material de escritório e o pó de café, de uso e consumo no setor administrativo, também concordo que esses matérias também podem ser utilizados na setor de produção, contudo, ressalto: sem direito ao creditamento e não passa a integrar a cadeia produtiva. Diferentemente dos tambores e lacres utilizado no armazenamento da mercadoria.
Desta forma, entendo que o conceito de materiais de uso e consumo fixado na lei estadual, caracteriza-se por não se agregar ao produto final da recorrente. Se os materiais fossem utilizados nas atividades de apoio administrativo, comercial e operacional ou qualquer outra finalidade, não caberia a regra a exceção, ou seja caberia diferencial de alíquota. No entanto, o que se discute nesse processo é o destino que será dado aos tambores e lacres, pois sem os mesmos não seria possível proceder o transporte do açaí industrializado, e seu acondicionamento depois de congelado.
Cumpre mencionar que, sobre o termo “tambores e lacres”, este Conselho, em julgados anteriores – processos n° 28730.024203.2014-0 e 28730.018910.2014-5 , tem entendido reiteradamente que a utilização dos elementos finaliza o processo produtivo não alheia atividade fim da recorrente, e que se encerra somente com a saída da mercadoria do estabelecimento industrial depois de lacrados e acondicionados nos tambores.
Mais uma vez, diante de tudo que consta nos autos, repito, os materiais (tambores, lacre) sobre os quais a Impugnante, ora Recorrente, utiliza para condicionar o produto, não são materiais de uso e consumo uma vez que o produto final não suportaria condições adversa de transporte utilizando outro tipo de embalagem, por exemplo papelão.
Nesta esteira de raciocínio, o Sebrae publicou estudo do Setor de Frutas Tropicais – informações Setoriais de Mercado, onde consolida uma base em dados em âmbito nacional e referentes ao mercado interno do Açaí. O que me importar trazer ao conhecimento dos meus pares, sobre essa revista especializada, é a parte inerente desfecho do processo administrativo, sob análise dessa corte, tocante da utilização de tambores de inox para o transporte de produto (pag.55); fonte https://ciorganicos.com.br/wp-content/uploads/2013/09/A%C3%A7ai-Sebrae.pdf ; transcrevo: O produto é comercializado em copos para congelar ou em sacos especialmente esterilizados e acondicionados em tamboresde aço, prontos para exportação.
Posto isto, e por tudo que dos autos consta, voto pelo não conhecimento do Recurso de Oficio e conhecer o Recurso Voluntário, para no mérito, dar-lhe provimento, e reformar a Decisão de nº 268-JUPAF, para tornar improcedente a cobrança do crédito tributário remanescente de R$ 4.973,00, por ficar configurado que os matérias são utilizado no processo produtivo e não de uso e consumo; ausência de ocorrência do fator gerador do diferencial de alíquota, na forma do inciso I, art. 7° da Lei n° 0400/97.
