RELATÓRIO

Trata-se de Recursos de Ofício e Voluntário baseado nos artigo 206 § I e art. 205, da Lei 0400/97 CTE/AP em razão da Decisão de 1ª Estância em que a Fazenda Pública Estadual não conformada com a Decisão em 1ª Instância n. 208/2016 JUPAF, folhas 43/46, do dia 15/08/2016 que julgou parcialmente procedente a ação fiscal lançada através do auto de infração n. 207/2013, folhas 03, o auto de infração fundamenta-se nos seguintes fatos mercadoria em trânsito irregular desacompanhada de documentação fiscal, abordada durante fiscalização volante próximo ao Aeroporto na Rua Hildemar Maia, exigindo do contribuinte o crédito tributário no valor de R$ 1.236,73, (hum mil, duzentos e trinta e seis reais e setenta e três centavos) o contribuinte foi intimado em 09/08/2013 a recolher ou impugnar o lançamento do crédito tributário que ocorreu através da lavratura do auto de infração n. 207/2013 folhas 03, constatou-se que o contribuinte transportava mercadoria de forma irregular desacompanhada de documentação fiscal, abordada durante fiscalização volante próximo ao aeroporto na Rua Hildemar Maia.

As infringências foram dispostas na Lei com as seguintes fundamentações, artigo 28 inciso II, alínea “C”, artigo 34, VI, artigo 99, inciso I, c/c artigo 105 R e combinado com o artigo 161, inciso VIII, da Lei 0400/97 CTE/AP, os responsáveis pela lavratura do auto de infração n. 207/2013 foram os fiscais Agnaldo da Silva Lamarão, Alcino Feitosa Mendes e Haroldo Jucá Hyaceinth.

O contribuinte inconformado com a lavratura do auto de infração n. 207/2013 folhas 03 apresenta em 22/08/2013 de forma tempestiva impugnação ao auto de infração n. 207/2013, alegando em sua defesa.

– Que em 09/08/2013 a impugnante recebeu o auto de infração este contendo descrição dos créditos perseguido no montante do valor de R$ 1.236,73 (hum mil, duzentos e trinta e seis reais e setenta e três centavos) e que a autoridade fiscalizadora atribuiu a reclamante ato infringente da lei estadual pelo fato de a mesma transitar com mercadorias desacompanhadas de notas fiscais eletrônicas.

Diante desta alegada conduta infratora, os agentes fiscais imputaram à seguinte penalidade, de acordo com o Código Tributário do Estado- Lei 0400/1997.

O impugnante alegou que o auto foi emitido em descompasso com a realidade, uma vez que as mercadorias – rações tipo “PET” já sofreram antecipação do imposto na fonte; o que não justifica à cobrança do crédito tributário guerreado. E sim penalidade por
descumprimento de obrigação acessória.

DOS PEDIDOS [DO CONTRIBUINTE]

 Face ao exposto, requer se digne Vossa Senhoria:

I – Que seja nulo o auto de infração pela falta de causalidade do Art. 481, parágrafo 3°, com a infração cometida.

II – Da inexistência da infração capitulada no Auto de Infração, por não apresentar
nexo lógico quanto ao crédito devido, já pago por antecipação, e o julgue totalmente
improcedente;

III – Da farta produção de provas que seja cancelado o auto de infração guerreado.

IV – Em razão, deixado de ser observado pelo Poder Tributante o disposto nos artigos 112 e 142 do CTN, isso porque a pseuda ilicitude não está tipificada em relação à situação fática descrita no auto de infração, como quer a Autoridade Administrativa, e que seja, totalmente, considerado nulo o referido auto de infração;

V – Subsidiariamente, em caso de restar vencido os pedidos anteriores, que seja mantido exação fiscal de R$ 100,00 (cem reais), sendo este o fato único reconhecido por descumprimento de obrigação acessória, emissão de nota fiscal eletrônica, para determinar a improcedência do Auto de Infração e seu cancelamento, ante a completa ausência de amparo fático legal e de provas nos termos das alegações aqui explanadas.

Termos em que,

Pede e espera deferimento.

Juntou Peça de impugnação folhas 26/39, os autos foram encaminhados a JUPAF/AP, fls. 42 em 24/09/2013 e em 15/08/2016, a JUPAF recebeu a impugnação por ser tempestiva apresentada dentro dos pressupostos legais para espécie e julgou a Ação Fiscal parcialmente procedente folhas 43/46, o contribuinte tomou ciência da decisão n. 208/2016 JUPAF, através de AR, no dia 5/10/2016, folhas 46, e no dia 30/10/2017, a JUPAF encaminha Ofício a Procuradoria Tributária solicitando a devolução do Processo para que se proceda a correção no sistema PAT, fls. 50, no dia 19/10/2017, o contribuinte ingressa com recurso voluntário fls. 52/57, solicitando revisão da decisão n. 208/2016, pois conforme foi constatado que o julgamento do voto está divergente no sistema, gerando uma notificação da Procuradoria Tributária do Estado de forma indevida, e no dia 21/11/2017, a JUPAF encaminha os autos a Procuradoria Tributária para que seja feita a correção devida, conforme recurso impetrado pelo contribuinte anexado nos autos, e no dia 16/10/2018, fls. 64 a junta de julgamento JUPAF, encaminha o processo ao CERF/AP para reexame nesta instância superior.

É o relatório.      

PARECER E VOTO

Os autos estão devidamente instruídos e o contribuinte gozou do mais amplo direito de defesa e do contraditório os recursos de ofício e voluntário foram interpostos no prazo e na forma da lei, trata-se de recurso de ofício e recurso voluntário com fundamentos nos artigos 205 e artigo 206 § I da Lei 0400/97 CTE/AP.

O auto de infração foi lavrado pela equipe de fiscalização volante da Secretaria da Fazenda SEFAZ com fundamentos nos artigos 28 inciso II alínea “C” e artigo 34 inciso VI artigo 99 inciso I c/c artigo 105 c, e inciso I artigo 105 R e penalidades capitulada no artigo 161 inciso VIII da Lei 0400/97 CTE/AP o auto de infração foi lavrado pelos fiscais: Agnaldo da Silva Lamarão, Alcino Feitosa Mendes e Haroldo de Jucá Hyacienth, com a seguinte redação, mercadorias em trânsito irregular desacompanhada de documentação fiscal, abordada durante fiscalização volante próximo ao Aeroporto na Rua Hildemar Maia.

O contribuinte tomou ciência do auto de infração n. 207/2013 em 9/8/2013, através de intimação no campo do próprio auto de infração ficando o contribuinte intimado a recolher o crédito tributário discriminados nos autos, ou impugná-lo no prazo de 30 (trinta) dias a partir da ciência do mesmo na forma estabelecida nos artigos 186/188 da lei 0400/97 CTE/AP.

O contribuinte inconformado com a lavratura do auto de infração 207/2013 apresenta impugnação ao auto de infração em 22/8/2013, fls.27/39, alegando em síntese que em 09/08/2013 a impugnante recebeu o auto de infração este contendo descrição dos créditos perseguido no montante do valor de R$ 1.236,73 (hum mil, duzentos e trinta e seis reais e setenta e três centavos) e que a autoridade fiscalizadora atribuiu a reclamante ato infringente da lei estadual pelo fato de a mesma transitar com mercadorias desacompanhadas de notas fiscais eletrônicas.

Diante desta alegada conduta infratora, os agentes fiscais imputaram à seguinte penalidade, de acordo com o Código Tributário do Estado- Lei 0400/1997. Vejamos:

– Art. 161. As infrações e suas respectivas penalidades, decorrentes do não cumprimento das obrigações principais ou acessórias do ICMS, são as seguintes:

– VIII — Entregar, remeter, transportar, receber, estocar ou depositar mercadoria desacompanhada de documentação fiscal ou com documento fiscal inidôneo:

– Multa: 100 % (cem por cento) do valor do imposto aplicável ao contribuinte que tenha promovido a entrega, remessa, recebimento, estocagem ou depósito da mercadoria; 50 % (cinquenta por cento) do valor do imposto apurado ao transportador, quando o transporte for realizado por terceiro.

Ocorre, no entanto, que o auto foi emitido desassociado da realidade, uma vez que as mercadorias – rações tipo “PET” já sofreram antecipação do imposto na fonte; o que não justifica à cobrança do crédito tributário guerreado. E sim penalidade por
descumprimento de obrigação acessória.

E no pedido devido a farta produção de provas que seja cancelado o auto de infração guerreado.

E subsidiariamente em caso de restar vencido o pedido anterior que seja mantido exação fiscal de R$ 100,00 (cem reais) sendo único reconhecido por descumprimento de obrigação acessória, emissão de nota fiscal eletrônica, para determinar a improcedência do auto e seu cancelamento, ante a completa ausência fático legal e de provas nos termos das alegações aqui explanada.

A JUPAF analisou os argumentos e os pedidos feito pelo contribuinte e julgou ação fiscal parcialmente procedente concordando com a multa na falta de emissão de documento fiscal estando os produtos sujeitos a substituição tributária, com recolhimento pelo fornecedor, porque a emissão da nota fiscal deve ser observadas mesmo que a incidência de ICMS fora contemplada pela substituição tributária reduzindo o crédito tributário para R$ 100,00 (Cem Reais) por descumprimento de obrigação acessória.

A Fazenda Pública Estadual ingressou em 24/10/2016, fls. 48 com recurso de ofício com fundamentos no artigo 206, § I da lei 0400/97 CTE/AP.

O contribuinte da mesma forma ingressou em 19/10/2017 com recurso voluntário junto à Secretaria do Estado da Fazenda com fundamentos no artigo 205 da lei 0400/97 CTE/AP fls. 01, solicitando a revisão da decisão n. 208/2016, JUPAF/AP, pois conforme análise foi constatado que o julgamento do voto está divergente no sistema gerando uma notificação lançada pela Procuradoria Tributária do Estado do Amapá de forma indevida, e em 16/10/2018 os autos foram encaminhado ao CERF/AP para reavaliação nesta instância superior.

Pois bem desta forma passo a decidir o Líbero fiscal compulsando os autos vejo que o contribuinte impugnante/recorrente tem razão.

Mercadorias rações – imposto pago – substituição tributária, se faz ressaltar que o crédito tributário foi pago em sua integralidade através de retenção na fonte, uma vez que os produtos comercializados pela recorrente estão sujeitos ao regime de substituição. Protocolo ICMS 26/2004. Ao sair da fábrica o imposto já foi retido no que diz respeito às operações subsequentes. E, assim, quanto à sua venda não há mais qualquer imposto devido ao Estado do Amapá, já obrigação acessória restou comprovada o seu não cumprimento. 

Decreto 2269/98 no Artigo 482: XXII – Deixar de emitir documento fiscal estando a operação isenta ou não tributada: Multa – R$ 100,00 (cem reais)

Como descrito no Auto de Infração que o contribuinte praticou o ilícito, não conduz à revelação do que verdadeiramente ocorreu naquele momento. Por meio das provas apresentadas pela recorrente, incorreu sim, em descuido de verificar emissão do documento fiscal. Porém, o verdadeiro comportamento do contribuinte não diz respeito burlar a lei, em detrimento da arrecadação, mas, sim, um descuido do faturista da empresa e do responsável pelo carregamento da mercadoria. Diante da verdade material encostada nos autos.

Como se vê, a legislação é explícita ao determinar que se trata de operação SEM débito do imposto. E assim, não há como se aplicar a penalidade de 100% (válida apenas para operações COM débito do imposto), mas sim a penalidade que a Lei de ICMS observou a este caso concreto:

Art. 482, XXII – do decreto 2269/98, deixar de emitir documento fiscal estando a operação isenta ou não tributada: Multa – R$ 100,00 (cem reais).

Concordo com o contribuinte que não podemos bitributar os mesmos produtos cobrando ICMS, considerando que os produtos já tiveram o ICMS retido na fonte pelo fornecedor. O contribuinte apresenta nota fiscal, folha 40, de aquisição dos mesmos produtos tributados no Auto de Infração n° 207/2013.

Portanto, pelos motivos aqui exposto e por tudo que dos Autos consta voto por conhecer o recurso de ofício para no mérito negar-lhe provimento procedente e manter a decisão JUPAF n° 208/2016 e com relação ao recurso voluntário conhecê-lo e no mérito julgar procedente devendo o órgão competente solicitar por Ofício junto à Procuradoria Tributária do Estado do Amapá os devidos ajustes em conformidade com o julgado em virtude desta procuradoria ter emitido uma notificação indevida ao contribuinte.  

É o voto que expresso a Egrégia Corte do Conselho de Recursos Fiscais.

Sala de seções do Conselho Estadual de Recursos Fiscais em 27/11/2018.