VOTO DE VISTAS

Valendo-se da prerrogativa prevista no art. 51 do Regimento Interno deste E. Conselho, o Conselheiro Itamar Simões pediu vistas do presente processo para o fim de, analisar melhor os fatos e circunstâncias que compõem o feito e, em seguida, apresentar seu voto por escrito.

Ocorre que, nesse ínterim, o ilustre Conselheiro foi guindado ao cargo de Presidente deste E. Conselho, ficando impossibilitado de proferir o referido voto. Por esse motivo, o processo foi encaminhado para este conselheiro, a fim de avaliar e, se assim entender, proferir seu voto por escrito, o que faço nos seguintes termos. 

PARECER E VOTO

1. Em análise, verifico que o lançamento exige imposto por substituição tributária cód. 1826, de empresa, cuja atividade principal é a prestação de serviços (CNAE – 43.13-4-00 Obras de terraplenagem), que, em tese, não é contribuinte do imposto, e, portanto, não caberia a exigência do ICMS-ST/antecipação.

2. Em seu voto, o ilustre Conselheiro Relator José Emídio opinou por manter a Decisão nº 092/2015 da JUPAF, que decidiu pela improcedência da ação fiscal, considerando que a empresa interessada não seria contribuinte do imposto, fundamentado no fato de que, as atividades relacionadas na Ficha Cadastral da empresa não configuram atividades que se enquadram no conceito de contribuinte do ICMS, e, portanto, não seria devido o imposto por substituição tributária cód. 1826.

3. De fato, as principais atividades indicadas na Ficha Cadastral da empresa não se enquadram no conceito de contribuinte do ICMS, exceto, a atividade descrita no CNAE 49.30-2/02 (Transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, intermunicipal, interestadual e internacional) que, em tese, poderia configurar fato gerador do ICMS. Isto porque, na hipótese do contribuinte vir a realizar transporte rodoviário de carga intermunicipal ou interestadual, haverá incidência do ICMS.

4. Pois bem. Ainda que se considere, por conta da atividade de “Transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, intermunicipal, interestadual e internacional – CNAE 49.30-2/02”, que o interessado seja, eventual, contribuinte do imposto, não cabe a cobrança do ICMS-ST/antecipação, porquanto, vislumbra-se claramente que, as mercadorias relacionadas nas respetivas notas fiscais (fls. 12-23) não se destinam à comercialização futura, inexistindo assim um dos elementos essenciais para incidência do ICMS-ST. No máximo, caberia a exigência do ICMS-DIFAL (cód. 1825), sob outra fundamentação legal. Mas, para tanto, seria necessário recalcular todo o imposto e dar nova fundamentação legal para o lançamento, alterando o critério material e jurídico do crédito tributário original.

5. Desta forma, entendo que não se trata mero erro formal, e sim de erro material pela cobrança de indevida, sobre operações não sujeita ao ICMS-ST, por isso, o lançamento deve ser considerado improcedente, o que afasta a possibilidade de um novo lançamento sobre os mesmo fatos, pois o imposto não está intacto, o que afasta a incidência do art. 173, II, do CTN.

6. Oportuno esclarecer que, a autorização dada pela lei para um segundo lançamento sobre o mesmo fato, exige que a obrigação tributária tenha sido plenamente definida no primeiro lançamento. Vale dizer, para usar as palavras do Mestre Ives Gandra Martins, o segundo lançamento visa “preservar um direito já previamente qualificado, mas inexeqüivel pelo vício formal detectado”.

7. No caso em questão, verifica-se que os equívocos aqui apontados são de natureza material e formal, afastando assim, a possibilidade de um novo lançamento, conforme entendimento do STJ:

Superior Tribunal de Justiça STJ – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : AgRg no AREsp 296869 SP 2013/0037821-5

Orgão Julgador: T1 – PRIMEIRA TURMA

Publicação: DJe 10/10/2013

Julgamento: 1 de Outubro de 2013

Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES

 Ementa

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. MATÉRIA NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULA 282/STF. LANÇAMENTO DECLARADO NULO POR PROGRESSIVIDADE. VÍCIO MATERIAL. DECADÊNCIA. OCORRÊNCIA. ART. 173, INC. I, DO CTN.

1. Caso em que o lançamento do IPTU foi declarado nulo por progressividade nas alíquotas aplicadas, o que corresponde a vício material, conforme entendimento pacífico desta Corte Superior. 2. É assente neste STJ que a renovação do prazo para realizar o lançamento tributário só é possível em caso de vício formal, a teor do art. 173, inc. II, do CTN. Precedentes: REsp 964018/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 19/11/2007; AgRg no REsp 1050432/SP, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe de 2/6/2010; AREsp 014815/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Data de Publicação em 13/12/2011; Ag 1232778/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Data de Publicação em 20/6/2013. 3. Agravo regimental não provido. 

Acordão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Sérgio Kukina, Ari Pargendler e Napoleão Nunes Maia Filho (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima.

8. Diante do exposto, entendo que assiste razão à JUPAF, corroborada pelo voto do ilustre relator, ao decidir pela improcedência do lançamento, por erro material, o que afasta a incidência do art. 173, II, do CTN.

Assim sendo, não abro divergência em relação ao voto do ilustre relator, mas, o acompanho em seu voto.

Sala de seções do Conselho Estadual de Recursos Fiscais em 05/06/2018.