RELATÓRIO

Trata-se de crédito tributário no valor de R$ 8.364,97 (oito mil, trezentos e sessenta e quatro reais e noventa e sete centavos), objeto da “Notificação de Lançamento nº 2015000001”, emitida pela Coordenadoria de Arrecadação/COARE, através da Autoridade Fiscal, o  Sr. MARCONE SANTIAGO N. DE ARRUDA, Matrícula 1027379, em 10 de março de 2015, relativa ao ICMS Antecipação Substituição Tributária lançado e não recolhido, sendo caracterizado descumprimento as disposições contidas no art. 44, c/c art.161, inciso I, alínea “l”, da Lei nº 400/97-CT/AP, com a seguinte composição:

Cientificada da NL através de correspondência em 30/03/2015, o contribuinte protocolou impugnação dentro do prazo legal, em 29/04/2015, alegando que a mercadoria constante na NF-e 000.016.768 (CFOP 6449 – OUTRAS SAÍDAS NÃO ESPECIFICADAS ANTERIORMENTE), objeto da referida notificação, não se destinava para comercialização, e sim para reposição de peça defeituosa de uma MOTO AQUATICA BRP MARCA SEADOO, vendida ao Sr. Afonso Henrique Oliveira Pereira, conforme NF-e 000.000.115, em 30/06/2011, que se encontrava em garantia pelo fabricante, razão pela qual, requer improcedência da ação fiscal, por ausência de base fática e legal.

Para fundamentar seu pleito, o contribuinte juntou, além das Notas Fiscais acima mencionadas, fotocopia da NF-e 000.000.205 emitida em 16/04/2013, com a Natureza da Operação de “Remessa para Conserto”, na qual, um de seus dois itens, coincide com a mercadoria constante na NF-e objeto da NL 2015000001. 

Porém, vale observar, que a data de emissão da NF-e de saída da peça defeituosa (16/04/2013), é posterior a data de emissão da NF-e de entrada de remessa pelo fabricante, da peça em garantia (11/07/2012), que originou o lançamento do crédito tributário da referida NL.

O contribuinte também anexou, em sua impugnação, uma declaração do fabricante, conforme as fls. 20 dos autos, na qual consta declarado que a mercadoria enviada através da NF-e 000.016.768, objeto do crédito tributário lançado na NL 2015000001, destinou-se ao atendimento de uma solicitação de garantia de uma moto aquática do mesmo modelo e série daquela vendida pelo contribuinte, referente a NF-e 000.000.115 emitida em 30/06/2011, conforme fls. 17 dos autos.

A JUPAF apreciou a impugnação e, com base nas provas acostadas nos autos, proferiu a Decisão nº 313/2015 no dia 18/04/2016, julgando a ação fiscal improcedente.

Na decisão, conforme fls. 54/55 dos autos, concluiu que no caso do presente julgado, não houve incidência do ICMS Substituição Tributária, em virtude de a peça ter sido adquirida pelo contribuinte, com finalidade específica de ser aplicada em “MOTO AQUÁTICA”, estando dessa forma, fora do alcance das disposições contidas no Convênio ICMS 41/2008, por não se tratar de autopeça de uso específico automotivo.

Além dos motivos expostos acima, a JUPAF também considerou que não houve incidência do ICMS Substituição Tributaria, em virtude da operação que resultou no lançamento do crédito tributário ora julgado, não se tratar de comercialização de mercadorias e sim de “outras saídas não especificadas (CFOP: 6949) ”, envio de peças em garantia, conforme Nota Fiscal NF-e 000.016.768 as fls. 16 dos autos, e Declaração do fabricante as fls. 20 dos autos.       

A JUPAF encaminhou os autos ao CERF, a título de recurso de ofício, cumprindo com as formalidades legais contidas no art. 206 do CT/AP. O contribuinte foi cientificado por carta em 30 de março de 2016, conforme fls. 56 dos autos, porém, não apresentou recurso voluntário.

Em observância as disposições previstas no regimento do CERF, os autos foram remetidos à PTRI/PGE-AP, que por sua vez tomou ciência da matéria discutida no processo e, em virtude do crédito lançado ser inferior a 30.000 (trinta mil) UPF/AP, a Procuradoria reservou-se no direito de se manifestar de forma oral no curso do julgamento, em conformidade com os mandamentos previstos no art. 10, I, do Regimento do CERF.

Este é o relatório do estado em que se encontra o processo, e em seguida passo a decidir e prolatar meu voto.

PARECER E VOTO

O processo teve a sua tramitação normal, com a impugnação interposta de forma tempestiva, e regular encaminhamento de recurso de oficio, em observância ao disposto no art. 187 do CT/AP.

Trata-se de contencioso tributário instaurado para discussão de Notificação de Lançamento nº 2015000001, relativo ao ICMS Antecipação Substituição Tributária, lançado e não recolhido, sendo caracterizado descumprimento as disposições contidas no art. 44, c/c art.161, inciso I, alínea “l”, da Lei nº 400/97-CT/AP.

O Contribuinte ao alegar a ausência de elementos, fático e legal, capazes de sustentar o crédito tributário lançado em seu desfavor, objeto da “NL nº 2015000001”, comprova através dos seguintes documentos juntados nos autos: “NF-e 000.000.115 emitida 30/06/2011, NF-e 000.016.768 emitida em 11/07/2012 e Declaração do fabricante”, se tratar de operação com “entradas de mercadorias em garantia”, não sofrendo incidência do ICMS nesse caso, em virtude da referida mercadoria  não ser destinada a comercialização e sim para reposição de peça em garantia pelo fabricante.

Além do mais, verificou-se que a peça adquirida pelo contribuinte, é de uso específico em “MOTO AQUÁTICA”, estando dessa forma, fora do alcance das disposições contidas na Cláusula 1ª, §1º do Convênio ICMS 41/2008, por não se tratar de autopeça de uso específico em veículos automotores terrestre, conforme in verbis (grifo nosso):

PROTOCOLO ICMS 41, DE 4 DE ABRIL DE 2008

Nova redação dada à ementa pelo Prot. ICMS 49/08, efeitos a partir de 01.06.08.

Dispõe sobre a substituição tributária nas operações interestaduais com autopeças.

Redação original, efeitos até 31.05.08.

Dispõe sobre a substituição tributária nas operações com peças, componentes e acessórios, para veículos automotores e outros fins

Os Estados do Amapá, Amazonas, Bahia, Maranhão, Mato Grosso, Minas Gerais, Pará, Paraná, Piauí, Rio Grande do Sul, Santa Catarina e São Paulo e o Distrito Federal, neste ato representados pelos Secretários de Fazenda, Finanças ou Tributação e Gerente de Receita, considerando o disposto nos  arts. 102 e 199 do Código Tributário Nacional, Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, e no art. 9º da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, resolvem celebrar o seguinte

PROTOCOLO

Nova redação dada ao caput da cláusula primeira pelo Prot. ICMS 83/08, efeitos a partir de 01.11.08.

Cláusula primeira Nas operações interestaduais com peças, partes, componentes, acessórios e demais produtos listados no Anexo Único deste protocolo, realizadas entre contribuintes situados nas unidades federadas signatárias deste protocolo, fica atribuída ao remetente, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, relativo às operações subsequentes.

Redação original, efeitos até 31.10.08.

Cláusula primeira Nas operações interestaduais com peças, componentes, acessórios e demais produtos listados nos anexos deste protocolo, realizadas entre contribuintes situados nas unidades federadas signatárias deste protocolo, fica atribuída ao remetente, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, relativo às operações subsequentes.

Nova redação dada ao § 1º da cláusula primeira pelo Prot. ICMS 5/11, efeitos a partir de 01.05.11 para os Estados signatários e da data prevista em ato do Poder Executivo para o Distrito Federal.

§ 1º O disposto neste protocolo aplica-se às operações com peças, partes, componentes, acessórios e demais produtos listados no Anexo Único, de uso especificamente automotivo, assim compreendidos os que, em qualquer etapa do ciclo econômico do setor automotivo, sejam adquiridos ou revendidos por estabelecimento de indústria ou comércio de veículos automotores terrestres, bem como de veículos, máquinas e equipamentos agrícolas ou rodoviários, ou de suas peças, partes, componentes e acessórios, desde que a mercadoria objeto da operação interestadual esteja sujeita ao regime da substituição tributária nas operações internas no Estado de destino.

E, ainda para corroborar a luz do art. 142 do CTN, in verbis:

“compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível”.

Analisando os fatos, conclui-se que o produto constante da NF-e 000.016.768 não está abrangido pelo protocolo ICMS 41/2008. Assim sendo, sob juízo de valor inequívoco, não restando dúvida da ilegitimidade do crédito tributário lançado na NL sob nº 2015000001.

Diante do exposto, e por tudo que dos autos consta, VOTO pelo conhecimento do Recurso de Oficio, para no mérito, negar-lhe provimento, manter a Decisão nº 313/2015 – JUPAF e determinar a extinção do crédito tributário lançado na NL nº 2015000001, pela não ocorrência do fato gerador do ICMS, conforme prevê os artigos 116, I, do CTN; artigo 7º, Inciso I da Lei 400/97 – CTE/AP c/c artigo 2º do Decreto 2269/98 (RICMS). 

É voto que expresso a Egrégia Corte do Conselho de Recursos Fiscais.

Sala de seções do Conselho Estadual de Recursos Fiscais em 28/09/2017.