Recurso Voluntário N.º: 030/2017
Processos Nº.: 28730.0107742013-0
Procedência: Macapá – Amapá
Notificação de Lançamento N.º: 2013000083
Relatora: Sônia Maria Martins Lopes
Data do Julgamento 27/09/2017
EMENTA JUPAF: ICMS – Impugnação Auto de Infração  INTEMPESTIVA – AÇÃO FISCAL PROCEDENTE, sem análise do mérito. 
 R E L A T Ó R I O
Trata-se de processo administrativo fiscal em que o contribuinte, não obtendo decisão favorável em primeira instância administrativa do pleito, recorre voluntariamente ao Conselho de Recursos Fiscais – CERF, na forma do art. 205 da Lei n.º 0400/97 – CTE-AP, contra a decisão de n° 176/2016 – JUPAF (fls. 21 a 22), proferida pela Junta de Julgamento de Processos Administrativos Fiscais-JUPAF que julgou, por unanimidade, procedente a ação fiscal, mantendo o crédito tributário lançado, sem análise do mérito.
O crédito tributário, sob análise, foi constituído através da lavratura da Notificação de Lançamento (NL) de n.º 2013000083 (fls. 02) – emitida em 02/05/2013, no valor de R$ 27.058,33 (vinte e sete mil, cinquenta e oito reais e trinta e três centavos), de ICMS e acréscimos legais, por falta de recolhimento do ICMS – Diferencial de Alíquota – DIFAL Código 1825, no prazo regulamentar, nos meses de abril, maio, julho, agosto, setembro, outubro e novembro de 2012.
A Notificada teria infringido o artigo 44 combinado com o artigo 161, inciso I, alínea “a” da Lei n.º 0400/97-Código Tributário do Amapá.
A penalidade aplicada tem respaldo legal no artigo 161, § 7º, da Lei nº 0400, de 22 de dezembro de 1997 – CTE-AP.
O contribuinte foi notificado a recolher ou impugnar o lançamento do crédito tributário na forma estabelecida no artigo 187 da Lei n.º 0400/97 – CTE-AP. O Lançamento foi formalizado pela Coordenadoria de Arrecadação – COARE, pelo Fiscal Sr. Marcone Santiago N. de Arruda. A ciência do sujeito passivo do lançamento de ofício deu-se por Aviso de recebimento – AR e, tomou ciência em 20/05/2013 (fls. 03).
Em 02 de dezembro de 2013 a empresa apresentou impugnação fora do prazo legal, ou seja, Intempestivamente pedindo a improcedência da Notificação de Lançamento (NL) n.º 2013000083.
O processo foi remetido à JUPAF/AP, que em Decisão de nº 176/2016, segundo entendimento do nobre relator, bem como da JUPAF/AP, concluiu que, “Diante do exposto, não conheço da impugnação em razão da sua intempestividade, portanto deixo de analisar o mérito e voto pela PROCEDÊNCIA DA AÇÃO FISCAL. 
O contribuinte foi cientificado da Decisão da JUPAF, em 16 de agosto de 2016 (fl. 23), por Aviso de recebimento – AR.
No entanto, em reexame a que o caso necessita, detectamos que:
  1. No dia 14 de maio de 2013, o contribuinte ingressou com o processo de nº 28730.009852-2013 (fls.07), junto a JUPAF/AP, contra a Informação Fiscal (fls. 14 a 17), em síntese, alegando que:
    • “…apresentou Reclamação contra Lançamento em Conta Corrente do ICMS-diferencial de alíquota (cod. 1825) relativo a vários débitos relacionados ao ICMS-diferencial de alíquota, relativos a varias notas fiscais de aquisição de material de uso ou consumo próprio ou empregados na construção civil que realiza. Os débitos somam a quantia de R$ 32.767,17 (valor principal) e abrangem o período de abril a novembro de 2012.”
Do pedido:
  1. “que a Reclamação/Impugnação contida no processo 28.730.001850/2013 seja encaminhado a Junta de julgamento de Primeira Instância para que seja apreciado e Julgado conforme dispõe a Lei 400/97;”
  2. “que seja dado o efeito suspensivo a este recurso, e que esta S.R.E. abstenha-se de negar o fornecimento de Certidão Negativa ou Positiva com efeito de Negativa, até decisão definitiva do processo.”
 Contudo tempestivamente em 15 de setembro de 2016, (fl. 28 a 36), Formalizada no Núcleo de Conta Corrente Fiscal – NCCF, Termo de Juntada em 13/10/2016 (fl. 26), não satisfeita com a Decisão de primeiro grau, insiste em 2º grau de Recurso pela Reforma da Decisão da JUPAF/AP, relativa à Notificação de Lançamento nº 2013000083, transcritos abaixo:
  1. Que a empresa recebeu NL nº 2013000083, exigindo o credito tributário no valor de R$ 27.058,33 (valor original de R$ 18.975,88);
  2. Cita que se trata de matéria de ordem pública (ilegalidade do lançamento – empresa não contribuinte do imposto – inexistência de motivação jurídica);
  3. Relata que a JUPAF em sua decisão de nº 176/16, não apreciou a impugnação, alegando intempestividade, mantendo o lançamento;
  4. Transcreve a Sumula do STF 473, que trata da administração publica em rever de oficio seus atos;
  5. Cita varias decisões de tribunais superiores, quanto a matéria discutida;
  6. Questiona quanto a capitulação aplicada;
  7. Por fim, requer a este E. Conselho que aprecie as razões acima, pra o fim de declarar a nulidade da Notificação de Lançamento nº 2013000083, por conter falhas e vícios irreparáveis na sua constituição.
Vale ressaltar, que, mesmo contendo falhas nos ritos processuais, este Colegiado sendo órgão máximo para as decisões administrativas, não nos eximimos de analisar de Oficio, a reclamação tributária.
Remetidos os autos em 28 de dezembro de 2016 à Procuradoria para Assuntos Fiscais, que tomou conhecimento da matéria discutida no processo. Manifestando-se, em síntese, que “observado que o lançamento inicial é de valor inferior a 30.000 (trinta mil) UPF, com fulcro no artigo 10, I do Regimento Interno do CERF/AP, encaminhamos o presente para seu tramite normal de julgamento neste Conselho, reservando-se esta procuradoria para se manifestar em sessão de julgamento, prerrogativa em homenagem ao princípio da celeridade aplicada na tramitação do presente feito”.
Retornam os autos a este Conselho Estadual de Recursos Fiscais, para reexame do caso, nesta instância superior.
É o relatório.
PARECER E VOTO
O processo teve a sua tramitação normal. O Contribuinte gozou do mais amplo direito do contraditório.
Trata-se de Recurso Voluntário respaldado pelo artigo 205 da Lei n.º 0400/97- CTE-AP. O Recurso impetrado em sede de segunda instância se deve ao fato de a Recorrente não aceitar a Decisão de Primeira Instância de n.º 176/2016 – JUPAF, que julgou a ação fiscal procedente. Pugna pela reforma da Decisão.
A recorrente questiona a inexistência do crédito lançado referente aos meses de abril, maio, julho, agosto, setembro, outubro e novembro de 2012, e os argumentos do Recurso Voluntário estão dispostos no relatório.
Da analise preliminar dos autos, restou comprovado que a recorrente não atendeu ao pressuposto legal para a impugnação da Notificação de Lançamento (NL) de n.º 2013000083, no que concerne à tempestividade, conforme se verifica nos autos processuais a recorrente foi intimada da NL citada em 20/05/2013, conforme constam das fls. 03 dos autos. A impugnação da notificação somente foi formalizada em 02 de dezembro de 2013, após 06 (seis) meses e 12 (doze) dias após a exigência.
Entendo que o recurso em exame não está revestido das formalidades processuais que o caso requer. O recurso, ora apresentado, está prejudicado por não possuir um dos pré-requisitos legais de admissibilidade, qual seja a tempestividade, que entendemos deve ser analisada à luz do disposto no artigo 187 da Lei n° 0400/97- CTE-AP:
“Art. 187. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência.”. Grifamos.
Neste contexto, este Egrégio Colegiado, apreciando casos idênticos fez publicar vários acórdãos, cujas ementas pacificam o entendimento quanto à intempestividade da impugnação dos feitos fiscais. Dentre eles, os acórdãos n° 029, 030 e 039/2010.
No entanto, com fulcro nos artigos 141, 145 e 149 do Código Tributário Nacional – CTN, fica o entendimento que o não conhecimento do Recurso, não impede a este Conselho rever “de ofício” a materialidade dos fatos ocorridos quando do lançamento, procedido pela Coordenadoria de Arrecadação – COARE na conta corrente do recorrente.
Vale ressaltar a Lei n.9784/99, que trata do recurso administrativo e da revisão, em seu art. 63, § 2º, in verbis:
“Art. 63 O recurso não será conhecido quando interposto:
…………………………………………………………………………………….
 2º. O não reconhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal e aquelas manifestamente contraria as provas constantes dos autos desde que não ocorrida preclusão administrativa.”
Para corroborar e dar sintonia a afirmação exposta, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 473, in verbis:
“A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
Das analise do mérito:
  1. A) QUANTO À EMPRESA TER COMO ATIVIDADE ECONOMICA A CONSTRUÇÃO CÍVIL X ICMS DIFAL):
A respeito do tema, cerne da presente discussão, verifica-se que a Decisões da JUPAF, PTRI/PGE e do CERF, que abordaram a questão com o detalhamento e a profundidade que a questão requer, ultrapassando a leitura isolada da Súmula nº 432 do STJ, desconexa de todo o contexto jurídico e dos próprios precedentes que a compõem:
Súmula 432: As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais 
Precedentes: (…) Ocorre que determinadas construtoras (caso da recorrida) identificam-se como contribuintes do ICMS no momento da aquisição das mercadorias em outros Estados, aproveitando, assim, a alíquota interestadual. Paradoxalmente, argumentam ao Fisco de destino e não são contribuintes do ICMS, para escaparem do diferencial de alíquota. 5. A Segunda Turma já teve a oportunidade de consignar que a atitude desses contribuintes agride o Princípio da Boa-Fé Objetiva que deve orientar as relações com o fisco. (Órgão Julgador: S1 – Primeira Seção, Data do Julgamento: 24/03/2010, Data da Publicação/Fonte: DJe 13/05/2010).
Como adição ao exposto, um fluxograma evidencia o problema, que é agravado no Estado do Amapá por conta do benefício da ALCMS:
Ao contrário do alegado, uma interpretação sistematizada do ordenamento jurídico, partindo da Constituição Federal ao RICMS, garante a preservação da tributação na cadeia econômica, encerrada com a incidência destinada ao consumidor final, independente de se tratar da atividade-fim (p.ex. venda à uma pessoa física não-contribuinte) ou como suporte/atividade-meio (p.ex. uso/consumo/insumo/ativo). Insere-se ainda, ao lado, a redação legal decorrente da EC nº 87/2015, uma inovação que deve encerrar discussões desta natureza a partir de sua vigência (1º/01/2016): 
Fundamento
Vigente à época
Atual
Art. 155, §2º, VII, CF/88
em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:
a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;
b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;
nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual
Art. 7º, I, do CT/AP (Lei nº 400/97)
Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento em que se verificar a hipótese de:
 
I – entrada, no estabelecimento do contribuinte, de mercadoria oriunda de outra Unidade da Federação, destinada a uso, consumo ou ativo fixo;
I – entrada ou utilização, conforme o caso, efetuada por contribuinte do imposto, de mercadoria, bem ou serviço, em decorrência de operação interestadual ou de serviço cuja prestação tenha sido iniciada em outra unidade da Federação, quando a mercadoria ou bem forem destinados ao seu uso, consumo ou ativo permanente ou quando o serviço não estiver vinculado à operação ou prestação subsequentes alcançadas pela incidência do imposto
Art. 54, III, do CT/AP (Lei nº 400/97)
Art. 54 – Constitui débito fiscal, para efeito de cálculo do imposto a recolher:
(…)
III – o valor resultante da complementação da alíquota interna nas aquisições de mercadorias e de bens destinados a consumo ou ativo fixo do adquirente.
Art. 360, do RICMS (Dec. 2269/98)
Art. 360.  O imposto incide sempre que a empresa de construção promover:
I – saídas de materiais, inclusive sobras e resíduos decorrentes da obra executada ou de demolição, quando destinados a terceiros;
II – saídas de seu estabelecimento, de material de fabricação própria;
III – entradas de mercadorias importadas do exterior;
IV – fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da obra de construção civil;
V – entrada, no estabelecimento da empresa, de mercadoria oriunda de outra unidade da Federação destinada a consumo ou a ativo fixo;
VI – utilização, pela empresa, de serviço cuja prestação se tenha iniciado em outra unidade da Federação e não esteja vinculada a operação ou prestação subsequente alcançada pela incidência do imposto.
As empresas de construção civil, como é possível verificar pela legislação, podem atuar como contribuintes, quando promovem novas saídas tributadas pelo ICMS (venda de pré-moldados, etc), situação em que recolheriam, em sua atividade fim (venda de mercadorias) ou nas operações relacionadas a atividade-meio (consumo/ativo fixo), o ICMS devido (por apuração ou diferencial).
Quando atuam como prestadoras de serviço (construção civil, sujeita ao ISS), devem promover as entradas como não-contribuintes, encerrando a cadeia sobre a qual incide o ICMS, o que não é o que pretende a recorrente.
O cerne então, pode ser resumido da seguinte forma: quando a aquisição de insumos é destinada às obras de construção civil, o tratamento tributário aplicável é aquele destinado ao consumidor final (alíquota interna, independente da natureza da operação), encerrando a cadeia de incidência do ICMS. Se a recorrente adquirir como contribuinte (situação que se agrava por se encontrar na ALCMS, como já exposto), utilizando-se indevidamente da alíquota interestadual (ressalta-se, na ALCMS, sem pagamento de nenhum imposto), deve encerrar a fase de tributação através do recolhimento do diferencial de alíquota.
Tratar a questão de forma diferente seria, também, infringir o princípio da isonomia, na medida em que construtoras que adquirem no mercado local suportam a carga tributária já beneficiada pela ALCMS, enquanto empresas como a recorrente pretendem adquirir mercadorias sem nenhuma tributação.
Uma questão que, como já mencionado, após inúmeras tentativas frustradas dos Fiscos de sanear o problema através de leis e decretos, certamente será resolvida a partir da vigência da Emenda Constitucional nº 87/2015. Entretanto, não há prejuízo de entendimento anterior à sua vigência, lapso temporal do caso em questão, como pacificado pela jurisprudência dos Tribunais Superiores: 
CIVIL. MATERIAL DE CONSTRUÇÃO UTILIZADO NAS OBRAS DA IMPETRANTE. ISENÇÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 432 DO STJ. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS DO STJ E DESTA CORTE. (…)
  1. No caso de compradores não-contribuintes do ICMS, como ocorre com as construtoras em relação aos insumos aplicados em suas obras, as aquisições interestaduais devem se sujeitar à alíquota interna (maior que a interestadual), nos termos do art. 155, § 2º, VII, b, da CF. Inexistindo, nessa hipótese, diferencial de alíquota a ser recolhido ao Estado de destino. 3. Concessão parcial da segurança. (TJ-RN – Mandado de Segurança com Liminar : MS 74418 RN 2011.007441-8 ) 
  1. B) DA CAPITULAÇÃO APLICADA: 
Mesmo sendo reconhecida a existência do crédito tributário, entendo que cabe razão a solicitante, no tocante ao vicio formal na capitulação. 
Diante do exposto e por tudo que dos autos consta, voto pelo conhecimento do recurso voluntário, para, de ofício, dar-lhe provimento, reformar a Decisão de n.º 176-2016 – JUPAF, no mérito julgar nula a ação fiscal por vício formal (art. 173, II, CTN), podendo realizar novo lançamento com a capitulação adequada (art. 7º, I, c/c art. 54, III, CT/AP).
É o voto que expresso a Egrégia Corte do Conselho de Recursos Fiscais.
Sala de seções do Conselho Estadual de Recursos Fiscais em 27/09/17.
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