ACÓRDÃO N° 064-A/2018

RECURSO VOLUNTÁRIO Nº 027/2018

PROCESSO Nº.: 28730.005770/2014-5

AUTO DE INFRAÇÃO N.º: 721/2014

RECOR.: DIRECIONAL ENGENHARIA S/A.

RECORRIDA: FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL

RELATOR (A): ROGÉRIO MUNIZ DE ABREU

REDATOR (A) ACÓRDÃO: ROGÉRIO MUNIZ DE ABREU

DATA DO JULGAMENTO: 19/06/2018

EMENTA: ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO. 1) NOTA FISCAL INIDÔNEA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. 2) MULTA AGRAVADA POR REINCIDÊNCIA. NÃO CABIMENTO. 3) INCIDÊNCIA DO ICMS-DIFAL, NA AQUISIÇÃO INTERESTADUAL DE BENS DESTINADOS A USO, CONSUMO E ATIVO IMOBILIZADO. 4) EQUÍVOCO NA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL DO LANÇAMENTO. NULIDADE DO LANÇAMENTO POR ERRO FORMAL. NULIDADE FORMAL PERMITE NOVO LANÇAMENTO.

1) A nota fiscal emitida por terceiros, sem a demonstração de que os emitentes estão irregulares perante o Fisco de origem, não pode ser considerada inidônea, na forma do inciso III, do § 1º, do art. 179, do RICMS-AP.

2) A multa agravada por reincidência prevista art. 161, § 5º Lei 400/97, somente se aplica quando, ficar demonstrado nos autos que, o contribuinte cometeu a mesma infração dentro do período de 2 (dois) anos, contados da data em que a multa se tornou definitiva no âmbito administrativo.

3) Na hipótese de empresa que tem por atividade principal a construção civil, incide o ICMS diferencial de alíquota DIFAL, na aquisição interestadual de bens destinados a uso, consumo e ativo imobilizado do contribuinte, quando tributada na origem com a alíquota interestadual.

4) Impõe-se a nulidade do lançamento, por erro formal em sua constituição, face à descrição incorreta do fundamento legal e exigência equivocada do imposto. Não sendo atingido pelo fenômeno da decadência, em observância ao disposto no art. 173, II, da Lei nº 5.172/66 – CTN, a Fazenda Estadual pode perseguir nova constituição do crédito tributário anulado por erro formal.

ACÓRDÃO Vistos, relatados, e discutidos os presentes autos, o Conselho Estadual de Recursos Fiscais CERF/AP, por unanimidade de votos de seus membros, conheceu do recurso voluntário, para, no mérito, dar-lhe provimento parcial no tocante a improcedência da multa agravada de 50%, por reincidência. Impõe-se, porém, a reforma da Decisão nº 029/2017-JUPAF para declarar nulo o lançamento (A.I. 721/2014) por vício formal, podendo a Fazenda Estadual perseguir novo lançamento com a capitulação adequada aos fatos ocorridos (art. 173, II, da Lei nº 5.172/66 – CTN). Ressalvando que, no eventual novo lançamento, seja exigida a cobrança do ICMS-DIFAL e multa prevista no inciso XXXIX, alínea “b” do art. 161, da Lei nº 400/97, excluindo, porém, o agravamento da multa por reincidência, por ser incabível à hipótese.

Participaram do julgamento o Presidente do CERF/ AP, Itamar Costa Simões, o Procurador Fiscal Dr. Victor Morais Carvalho Barreto; Conselheiro Relator: Rogério Muniz de Abreu; e demais conselheiros: Antônio José Dantas Torres, Francisco Rocha de Andrade, Ubiracy de Azevedo Picanço Junior, Renilde do Socorro Rodrigues do Rego e Sérgio Flávio Galdino Lima.

Sala das Sessões do Conselho Estadual de Recursos Fiscais do Amapá – CERF-AP, em 29 de junho de 2018.

                                                              Rogério Muniz de Abreu                     Itamar Costa Simões

                                                             Conselheiro(a) Relator(a)                  Presidente do CERF/AP