ACÓRDÃO Nº 56/2016

Recurso Voluntário: Nº. 040/2016

Processo (s): Nº. 28730.0012202014-6

Not. de Lançamento: Nº. 201400047

Recorrente: Direcional Engenharia S/A

Recorrida: Fazenda Pública Estadual

Relator: Eduardo Corrêa Tavares

Data do Julgamento: 08/07/2016

EMENTA: ICMS. CONSTRUÇÃO CIVIL. NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO. 1) CERCEAMENTO DE DEFESA, INOCORRÊNCIA. 2) ICMS DIFAL EM AQUISIÇÃO INTERESTADUAL DE BENS DESTINADOS A USO, CONSUMO E ATIVO IMOBILIZADO POR EMPRESAS QUE SE IDENTIFICAM COMO CONTRIBUINTES DO ICMS. INCIDÊNCIA. 3) ALCMS. DESCONTO CONDICIONAL. DESTINAÇÃO DA MERCADORIA INCOMPATÍVEL COM AS CONDICIONANTES PARA O USUFRUTO DO BENEFÍCIO FISCAL. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. 4) ALÍQUOTA INEXISTENTE. REVISÃO IMPOSITIVA DO LANÇAMENTO. 5) EQUÍVOCO NA FUNDAMENTAÇÃO DO LANÇAMENTO. NULIDADE POR ERRO FORMAL.

Se a pessoa jurídica revela conhecer plenamente os elementos essenciais que compõem o lançamento, rebatendo-os um a um de forma meticulosa, mediante defesa, abrangendo não só questões preliminares como também de mérito, descabe nulidade.

Empresas que promovem, na condição de contribuinte do ICMS, aquisição interestadual de bens destinados a uso, consumo e ativo imobilizado, anuindo para a utilização de CFOP que resulta na aplicação da alíquota interestadual, devem recolher o ICMS diferencial para encerrar as etapas de tributação do imposto.

Os descontos relativos à ALCMS aplicáveis ao ICMS são condicionais ao atendimento dos pressupostos previstos pela legislação. Comprovada que a destinação, como um dos requisitos, é diversa da exigida para gozo do benefício, o valor do desconto deve integrar a base de cálculo do ICMS Difal. Inteligência da Súmula nº 457 do STJ.

A comprovação pela recorrente de aplicação de alíquota inexistente e/ou inaplicável ao caso concreto torna impositiva a revisão do lançamento.

Impõe-se a nulidade do procedimento administrativo fiscal, por erro formal em sua constituição, face à descrição incorreta do fundamento legal na qual se fundou a exação tributária. Não sendo atingido pelo fenômeno da decadência, em observância ao disposto no art. 173, II, da Lei nº 5.172/66 – CTN, o direito ao crédito tributário pode perseguir nova constituição.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, o Conselho Estadual de Recursos Fiscais (CERF/AP), por unanimidade, decidiu não conhecer do recurso voluntário, devido a intempestividade, para, no mérito, reformar parcialmente a Decisão nº 065/2015 – JUPAF, julgar a ação fiscal nula por vício formal, e determinar novo lançamento com fulcro no art. 173, II, da Lei nº 5.172/66 – CTN.

Participaram do julgamento Presidente do CERF/AP em exercício, Itamar Costa Simões, e os Conselheiros: Eduardo Corrêa Tavares (Relator), Francisco Rocha de Andrade, Renilde do Socorro Rodrigues do Rêgo, Sérgio Flávio Galdino de Lima, Marcelo Gama da Fonseca, Marco Antônio Braga Queiroz, e os Procuradores Fiscais Victor Morais Carvalho Barreto e Orislan de Sousa Lima.

Sala das Sessões do Conselho Estadual de Recursos Fiscais do Amapá – CERF/AP, em Macapá, 14 de julho de 2016.