RELATÓRIO

Trata-se de processo administrativo fiscal em que o contribuinte, não obtendo decisão favorável em seu pedido de Consulta junto a Coordenadoria de Tributação – COTRI, na forma do Art. 224 combinado com o Art. 232 da Lei n.º 0400/97 – CTE-AP, recorre ao Conselho Estadual de Recursos Fiscais – CERF/AP, tendo este conselho competência, com fulcro no inciso IV, do Art. 16, Anexo do Decreto nº 1.507 – Regimento interno do CERF/AP.

EQUINÓCIO HOSPITALAR LTDA, pessoa jurídica de direito privado, apresentou CONSULTA através do processo nº. 28730.0012503/2011, sobre aplicação de dispositivo da legislação a fato determinado, conforme exposição que se segue.

1. que “A recorrente comercializa o produto NEOCATE, que, conforme provam os laudos técnicos assinados por especialistas (anexados ao processo), é um complemento alimentar de uso medicinal, que, embora, classificado na posição 90 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias, Sistema Harmonização – NBM/SH, não pode ser equiparado à bebida hidroeletrolítica (isotônicas) e/ou energética;”

2. “Por constar na NF de aquisição a classificação na posição NCM/SH 90.90, a recorrente apresentou consulta à Secretária da Receita Estadual, por entender que o referido produto não está sujeito à regras da substituição tributária previstas no Protocolo ICMS 11/91, Pois não se trata de uma bebida hidroeletrolítica (isotônica) nem energética, e sim de um complemento alimentar de uso medicinal.”

Contudo a COTRI entendeu de forma diferente, “ampliando” o conceito de bebida hidroeletrolítica (isotônica) e energética, para alcançar o produto NEOCATE. Oportuno destacar o seguinte trecho da decisão:

O protocolo ICMS assevera na clausula primeira § 2º que:

Para efeito desse Protocolo, equiparam-se a refrigerante as bebidas hidroeletrolíticas (isotônicas) e energéticas, classificadas nas posições 2106.90 e 2202.90 da Nomeclatura Brasileira de Mercadorias, Sistema Harmonizado – NBM/SH. (grifo nosso).

(…)

No presente caso a legislação ao afirmar que os produtos relacionados nas posições 2106.90 e 2202.90 da NBM/SH são equiparados aos do caput do artigo, não muda a natureza jurídica desses produtos, mas dá o mesmo tratamento tributário, por mais que sejam produtos com naturezas distintas.

Reconhece-se que o produto em analise “NEOCATE” seja produto alimentício de uso especial diverso de refrigerantes, bebidas hidroeletrolíticas (isotônicas) e energéticas, conforme tabela NBM/SH, a titulo de informação:

Clausula primeira, caput:

Clausula primeira § 2º:

(…)

Desta forma, somente decisão política dos Estados revogando ou alterando o Protocolo ICMS 11/91, bem como a alteração no âmbito da legislação amapaense do Decreto nº 5348/97, podem afastar a aplicação da substituição tributária ao produto em questão, uma vez que a atividade tributária é plenamente vinculada.    

Remetidos os autos em 17 de julho de 2014 à Procuradoria para Assuntos Fiscais, que tomou conhecimento da matéria discutida no processo, emitindo Parecer nº 029/2014 (fls. 51 a 57), e, ao concluir, em síntese, discorreu, “Feita a analise do processo administrativo identificado em epígrafe, com fundamento em tudo que fora exposto, opinamos:

1. Que o recurso seja julgado improcedente com a manutenção do Parecer Fiscal.”

Retornam os autos a este Conselho Estadual de Recursos Fiscais, para reexame do caso, nesta instância superior.

É o relatório

PARECER E VOTO

O processo teve a sua tramitação normal. O Contribuinte gozou do mais amplo direito do contraditório.

Trata-se de Recurso Voluntário respaldado pelo artigo 205 da Lei n.º 0400/97- CTE-AP. O Recurso impetrado em sede de segunda instância se deve ao fato de a Recorrente não aceitar a Decisão do Parecer Fiscal de 073/2011 – COTRI/SRE, Pugna pela reforma da Parecer.

A recorrente, além das razões apresentadas em sua consulta reforça, que o produto NEOCATE – NCM/SH 2106.90.90, não está sujeito às regras da substituição tributária previstas no Protocolo ICMS 11/91, por não se tratar de uma bebida hidroeletrolítica (isotônica) nem energética, e sim de um complemento alimentar, bem como:

1. Ante todo exposto, considerando que o produto NEOCATE não se enquadra tecnicamente no conceito de bebida isotônica ou energética e, nem de refrigerante; considerando que STJ já decidiu que não basta o produto estar classificado na mesma posição para ser equiparado a refrigerante; considerando que, segundo manifestação de profissionais especializados e a própria ANVISA, o NEOCATE é alimento de uso terapêutico e medicinal, o contribuinte requer que este E. Conselho:

2. Que reforme o entendimento da COTRI, para reconhecer que o produto NEOCATE que se enquadra no conceito técnico de bebida isotônica ou energética, e, portanto, não deve ser tributada na forma do Protocolo 11/90;

3. Que seja dado o efeito suspensivo a recurso, por se trata de consulta, conforme previsto nos arts. 226 e 227 do Código Tributário do Estado (Lei 400/97), para que não seja exigido o tributo sobre as operações com o produto objeto desta consulta, até a solução definitiva da mesma;

4. Que esta S.R.E abstenha-se de negar o fornecimento de Certidão Negativa ou Positiva com efeito Negativa, em razão de registro de débito em aberto originário de operação com o citado produto;

5. Que seja comunicado esse efeito legal, a todas as unidades desta Secretaria, inclusive aos postos e barreiras de fiscalização de trânsito de mercadorias.

Preliminarmente, cumpre dizermos que existem no processo situações contraditórias em relação ao entendimento no que se diz respeito a solicitação da requerente quanto ao “NCM/SH, estar contido no Protocolo ICMS 11/91”.

A requerente em seu direito de petição solicita saber qual o posicionamento da Administração acerca de dúvidas que surgem em matéria tributária e a certeza decorrente da resposta do Fisco, objetiva a segurança jurídica em relação à situação de fato. A Lei 0400/97 – CTE/AP se pronuncia, verbis:

Art. 224. O sujeito passivo poderá formular consulta sobre dispositivos da legislação tributária aplicáveis a fato determinado (…)

A requerente tem entendimento de que o produto NEOCATE, contido da DANFE nº 019575, com NCM/SH nº 2106.90.90, fls. (46), não esta contemplado no Protocolo ICMS nº 11/91.

Alude sobre a Portaria da ANVISA nº 29, de 13 de janeiro de 1998, e Resolução – RE nº 116, de 19 de julho de 2002 (D. O. U de 22/07/2002), “o produto NEOCATE enquadra-se descritivamente na categoria de “alimento para situação metabólica especial, para nutrição enteral ou oral, formulado para distúrbios da digestão e/ou absorção de nutrientes e alergias alimentares”. Esse produto é indicado na nutrição enteral precoce, e outros distúrbios disabsortivos, inclusive na alergia alimentar a proteína do leite de vaca (APLV), à soja, hidrolisados e múltiplas proteínas, e também na transição da nutrição parenteral para enteral, ou seja, condições metabólicas e fisiológicas especificas, que se não tratadas devidamente virão acarretar um processo patológico que irá desde alterações cutâneas a problemas respiratórios perpassando por alterações gastrointestinais que desencadearão em desnutrição grau III.

Cita caso julgado no STJ, no sentido de que a mera classificação de um produto na posição 2106.90 não é suficiente para impor a tributação equiparada a refrigerante. É necessário que fique provado na composição química do produto, as características de bebidas isotônicas ou energéticas, como definidas pelo Ministério da Saúde.

Quanto ao nosso entendimento:

Uma vez que, a solicitante cita que anexou documentos comprobatórios aos autos, e conforme despacho do CERF ao setor de atendimento, “para fazer juntada ao processo original”. E, em resposta do setor, “apesar do processo 28.730.012503/2011 encontrar-se neste atendimento no SIAT, o processo físico não foi encontrado neste setor. Segue copia do Parecer 73/2011”. (fls. 062).

Desta forma, Para melhor instrução do processo, e com base no principio da verdade material, diligenciamos de Ofício, no qual, acostamos aos autos, copias dos: Protocolo ICMS 11/91 (fls. 62); Pesquisa de INCM’s na posição 2106. (fls. 63); Do produto Neocate (fls. 64); Planilha interna do cálculo de substituição tributaria do NCM/SH 2106.90.90 (fls. 65) e Protocolo ICMS 114/2011 às (fls. 66).

• A COTRI em seu Parecer Fiscal (fls. 29), afirma que o NCM/SH 2106.90.90, está contido na Clausula primeira § 2º, Protocolo ICMS 11/91. Entendemos que esta afirmação esta de forma equivocada, pois, não vislumbramos o NCM citado, no Protocolo ICMS 11/91, conforme copia acarretada aos autos (fls. 62).

• Após analise das provas, constatamos que, o produto Neocate classificado na posição “NCM/SH, nº 9106.90.90”, não está contido no Protocolo ICMS 11/91, e sim no PROTOCOLO ICMS 114, DE 16 DE DEZEMBRO DE 2011, Publicado no DOU de 01.12, pelo Despacho 1/12. Retificação no DOU de 16.02.12, copia às (fls. 66), e abaixo descrito:

Dispõe sobre a substituição tributária nas operações com produtos alimentícios. 

Os Estados do Amapá e de São Paulo, neste ato representados pelos seus respectivos Secretários de Receita e Fazenda, considerando o disposto nos arts. 102 e 199 do Código Tributário Nacional (Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966), e no art. 9º da Lei Complementar n. 87/96, de 13 de setembro de 1996 e o disposto nos Convênios ICMS 81/93, de 10 de setembro de 1993, e 70/97, de 25 de julho de 1997, resolvem celebrar o seguinte 

P R O T O C O L O 

Cláusula primeira Nas operações interestaduais com as mercadorias listadas no Anexo Único deste protocolo, destinadas ao Estado do Amapá, fica atribuída ao estabelecimento remetente, na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS relativo às operações subseqüentes.

Do Voto

Diante do exposto, por tudo que dos autos consta, vota por conhecer do Recurso Voluntário, para, no mérito, dar-lhe parcial provimento. Reformar o Parecer Fiscal nº 073/2011-COTRI/SRE, por comprovação de que o Produto Neocate, classificado no NCM/SH na posição 2106.90.90 pertencer ao Protocolo ICMS nº 114/11, permanecendo ao Regime de Substituição Tributária, na forma do Decreto nº 2.269/98-RICMS/AP, alterado pelo Decreto nº 2108/14-AP.

É o voto que expresso a Egrégia Corte do Conselho de Recursos Fiscais.

Sala de seções do Conselho Estadual de Recursos Fiscais em 09/07/2015.

Renilde do Socorro Rodrigues do Rego

Conselheira Relatora – CERF/AP